Sommario:

1.      Funzione, modalità di fruizione e maturazione delle ferie (anche in malattia)

2.      Il significato dell’irrinunziabilità del diritto

3.      Regime previdenziale  e fiscale dell’indennità sostitutiva

4.      Questioni ed orientamenti vari

5.      Non retribuibilità delle ferie non godute dai dirigenti apicali

 

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   1. Funzione, modalità di fruizione e maturazione delle ferie (anche in malattia)

Il diritto alle ferie annuali, sancito dall’art. 36, 3° comma,  della Costituzione, è ispirato da ragioni di ordine pubblico che poggiano sostanzialmente sull’esigenza di tutela dell’integrità fisica e dello stato di salute (latamente inteso e comprensivo anche di quello afferente alla sfera psicologica) del cittadino prestatore di lavoro subordinato (art. 32 Cost.).

Alle ferie si riconosce, infatti, sia da dottrina che da giurisprudenza la funzione di garantire - attraverso il riposo e le più varie attività ricreative esplicabili nel tempo libero, soddisfacendo così esigenze di ordine igienico, ricreativo, familiare e sociale in senso lato – sia un efficiente recupero delle energie psicofisiche usurate dopo un periodo annuale di  effettiva prestazione lavorativa sia un periodo di “tempo libero” a titolo evasivo e psicologicamente ristoratore, gravante “quale diritto fondamentale”  del lavoratore sulla controparte datoriale in ragione della  anzianità di servizio e, quindi maturante in relazione alla  continuità del rapporto di lavoro, a  garantire la quale è utile anche il tempo di non prestazione per malattia o infortunio, intuitivamente impeditivi della ricreazione da “tempo libero fruibile in stato di salute” non potendo ritenersi minimamente accettabile la “faziosa” tesi secondo cui tale tempo di riposo (al posto delle ferie) verrebbe assolto dal normale periodo di c.d. “convalescenza”  che si accompagna e si inserisce nella durata della malattia (1).

La regolamentazione ordinaria della materia è stata inizialmente attuata dalla legge sull’impiego privato del 1926 e poi dall’art.2109 del codice civile. La limitazione introdotta dal 2° comma di tale disposizione, circa la spettanza delle ferie “dopo un anno d’ininterrotto servizio”, fu soppressa dalla Corte costituzionale con decisione del 7-10 maggio 1963 n. 66 (2), per contrasto con l’art. 36 della Costituzione, consentendosi  in tal modo la maturazione e la fruizione delle ferie in relazione ai singoli mesi di servizio prestato (rectius, di anzianità di servizio). La portata della decisione occasionò l’estensione delle modalità di maturazione e di fruizione del diritto al contratto a termine  (se di durata inferiore all’anno) di cui alla L. n. 230 del 18 aprile 1962.

Sulla scia della decisione n. 66 del 1963, la Corte costituzionale - con sentenza n. 189 del 22 dicembre 1980 (3) - ha rimosso l’esclusione dal diritto alle ferie (relativamente ai ratei maturati o all’equivalente indennità sostitutiva) per il lavoratore il cui rapporto si risolva in periodo di prova, sul presupposto che l’art. 36 Cost. garantisce il diritto alle ferie annuali, in  proporzione al servizio prestato (rectius, all’anzianità di servizio maturata, secondo le recenti precisazioni di Cass. sez. un. n. 14020/2001), a tutti i lavoratori senza distinzione di sorta.

Circa la correlazione al “sevizio prestato” ovvero “all’anzianità di servizio” (includente ex art. 2110 c.c. anche i periodi di assenza per malattia, infortunio, gravidanza ecc.), sulla diatriba dottrinale e giurisprudenziale  è intervenuta, in senso chiarificatore,  la  Cassazione a sezioni unite con la recentissima n. 14020 del 12 novembre 2001 (3 bis), stabilendo che ai fini della maturazione del monte ferie individuale concorrono anche i periodi di assenza per malattia, con la conseguenza che sono nulle le pattuizioni collettive che contemplino la decurtazione (o non maturazione) delle ferie durante le malattie, più o meno lunghe che siano. Ne consegue, nel settore del credito, la nullità del penultimo comma dell’art. 46  ccnl 11 luglio 1999 che stabilisce la neutralizzazione “parziale” (ai fini della maturazione delle ferie) dell’assenza per malattia superiore ai 6 mesi e “totale” nel caso superi l’intero anno.  Tali conclusioni conseguono pacificamente  per effetto della seguente massima di Cass. sez. un. n. 14020/2001, secondo cui: “Nella determinazione della durata delle ferie ex art. 2109, capoverso, cod. civ., l’autonomia privata trova un limite nella necessità, imposta dall’art. 36 Cost., di parificare ai periodi di servizio quelli di assenza del lavoratore per malattia. Il diritto alle ferie, infatti, non ha solo la funzione di corrispettivo della prestazione lavorativa, ma soddisfa anche esigenze psicologiche fondamentali del lavoratore, consentendo allo stesso di partecipare più incisivamente alla vita familiare e sociale e tutelando il suo diritto alla salute, nell’interesse dello stesso datore. In tale ottica le ferie sono da intendersi eminentemente come periodo di “tempo libero” prefigurato dalla Costituzione  per la realizzazione da parte del lavoratore delle esigenze innanzi indicate, piuttosto che per esclusivo ristoro di energie usurate nella prestazione di lavoro, da fruirsi necessariamente in stato di salute (cfr. Corte cost. n. 616/1987) o almeno in condizioni fisiche compatibili con la funzione di riposo e ricreazione, propria dell’istituto delle ferie (Cass. sez. un. 23 febbraio 1998, n. 1947)”.

L’art. 2109 c.c. dispone che il diritto alle ferie si concretizzi attraverso una fruizione possibilmente continuativa, in omaggio alla finalità specifica del recupero energetico e della salutare distensione e ricreazione psicologica. Lo scopo ristoratore (affinché non esca vanificato) esige infatti che l’eventuale frazionamento sia moderato e che il beneficio feriale si realizzi, qualora non continuativo, attraverso frazioni di ferie di sufficiente ampiezza (4).

E’ stato affermato, al riguardo, che “assenze brevissime, di qualche giorno, non possono integrare il concetto di godimento del periodo feriale, che invece presuppone un  periodo di riposo continuativo tale da permettere al lavoratore di reintegrare e ritemprare le proprie energie fisiche e di tutelare la sua personalità morale” (5).

In questa linea, giurisprudenza e dottrina - pertinentemente - ritengono “seriamente discutibile”(6) la  diffusa prassi di imputare singole giornate “in conto ferie”, considerandole come frazioni del riposo annuale, particolarmente qualora ciò avvenga in maniera unilaterale e non concordata con il lavoratore. Ebbe a stabilire, al riguardo, la Cassazione fin dagli anni ‘40 (7) che “le singole assenze, irregolarmente saltuarie o periodiche, per quanto numerose e arbitrarie, se possono costituire eventualmente in responsabilità il lavoratore per inadempienza o inesatta adempienza delle sue prestazioni, non possono rappresentare un compenso sostitutivo delle ferie annuali”.

L’occasionalità e la frammentarietà dei permessi (concessi per esigenze personali e/o familiari) limitati a singole giornate, si scontra, in effetti, con il carattere ricostitutivo e tonificatore delle ferie, talché è posizione giurisprudenziale sufficientemente consolidata quella di negare validità al defalcamento unilaterale del monte ferie da parte dei suddetti permessi.

A meno che il lavoratore non abbia espressamente chiesto (ed ottenuto) i permessi giornalieri nella forma di frazione feriale, si ritiene in giurisprudenza che, qualora l’azienda di propria iniziativa abbia proceduto allo scomputo degli stessi dalle ferie annuali, il lavoratore possa legittimamente pretendere di fruire, alla data di maturazione infrannuale, del periodo di ferie integralmente spettantegli per contratto di lavoro, previa disponibilità a riversare al datore di lavoro la retribuzione percepita per le giornate di permesso che fossero state “unilateralmente” imputate dall’azienda “in conto ferie”.

Per contro può verificarsi  che l’interesse del lavoratore acchè vengano considerati dall’azienda, come ferie, singoli giorni di assenza per motivi personali, non incontri - per ragioni riconducibili ad esigenze di programmazione dei turni di ferie o al principio della consecutività e della concentrazione delle medesime - il consenso dell’azienda.

Come nel precedente caso era da considerare, in carenza di accordo, viziata l’unilaterale iniziativa datoriale di scomputo, in quest’altra ipotesi risulta illegittima la pretesa del lavoratore di vedersi attribuite, senza il consenso datoriale, singole giornate di permesso o di assenza “in conto ferie”.

Spetta al datore di lavoro - ex art. 2109 c.c. - stabilire l’epoca di fruizione delle ferie “tenuto conto delle esigenze dell’impresa e degli interessi dei lavoratori”; formula che richiede un equo contemperamento del potere di determinazione datoriale con le esigenze e le necessità personali o familiari o di ordine economico del prestatore di lavoro.

Al potere datoriale di prestabilire il periodo di godimento delle ferie, con i limiti discendenti dal rispetto delle necessità della controparte - sulle quali comunque prevalgono, secondo dottrina e giurisprudenza, le esigenze dell’impresa - si accompagna necessariamente l’onere di preventivamente comunicare al lavoratore il periodo o epoca dell’anno definita per il godimento del riposo annuale.

L’onere della comunicazione preventiva è finalizzato a consentire al lavoratore di organizzarsi, in tempo utile, per trascorrere il periodo feriale eventualmente fuori della località sede di lavoro o di residenza, per ricongiungersi al nucleo familiare d’origine o per concordare con taluni di detto nucleo (parenti o affini ) le modalità di utilizzo della vacanza in comune. Pertanto la formulazione del 3° comma dell’art. 2109 c.c. postula una comunicazione con un periodo di ragionevole e congruo preavviso (per rispetto del prestatore e di una non trascurabile esigenza dello stesso) la cui determinazione è, molto spesso, affidata alle pattuizioni contrattuali.

La giurisprudenza ha sempre ammesso (con ciò favorendo l’inserzione della facoltà nei contratti di lavoro) che il datore di lavoro possa differire, sempre per reali e comprovate esigenze aziendali, il periodo di ferie già determinato o anche interromperlo in corso di fruizione, subentrando - in tal caso - negli oneri economici conseguenti ai rapporti patrimoniali intercorsi tra il lavoratore e terzi organismi ricreativi (alberghi, ecc.). L’eventuale insistenza del lavoratore nel voler fruire le ferie nel periodo già fissato ed anche il rifiuto di rientrare in servizio (in caso di richiamo), possono farlo incorrere in sanzioni disciplinari proporzionalmente adeguate alla natura ed alla consistenza delle sopraggiunte  e disconosciute esigenze aziendali (8).

 

2. Il significato dell’irrinunziabilità del diritto

Diversi equivoci ha ingenerato, nell’opinione comune,  il principio costituzionale di irrinunciabilità alle ferie annuali. Va sottolineato come esso equivalga a divieto, a pena di nullità, di pattuire tra lavoratore e datore di lavoro una rinunzia alla fruizione delle ferie, sia gratuita sia dietro compenso; tuttavia qualora il diritto al godimento non abbia trovato nell’anno di maturazione una concreta attuazione  che non sia riconducibile a comportamento negatorio del datore di lavoro -  allo stesso si sostituisce un emolumento risarcitorio (c.d. indennità sostitutiva).

Ciò sta anche a significare che è preclusa, per il datore di lavoro ed il prestatore, la scelta aprioristica tra la concessione (o la fruizione) delle ferie e la corresponsione (o la percezione) del compenso sostitutivo (c.d. monetizzazione).

Con riferimento al precitato principio di irrinunziabilità, si è posto il problema se il lavoratore possa legittimamente avanzare la pretesa di fruire, in epoca futura, le ferie non godute nell’anno per sua scelta o per non provati impedimenti aziendali, particolarmente in fattispecie caratterizzata da una carente precisazione, nel contratto di lavoro, del periodo di riferimento per la maturazione e la fruizione delle ferie (es. arco 1 gennaio/31 dicembre e simili).

La risposta, nella fattispecie in questione, è stata, pertinentemente, negativa in virtù del carattere indilazionabile del riposo annuale. La giurisprudenza ha esplicitato la sua posizione, più o meno nei seguenti termini da noi trasposti a guisa di massima, desunta dai principi espressi in varie decisioni: “poiché il diritto alle ferie è irrinunziabile e, salvo un’espressa deroga normativa, indilazionabile, in caso di mancato godimento delle stesse (per fatto non dipendente da diniego del datore di lavoro, n.d.r.), il lavoratore ha diritto alla corresponsione di un equivalente economico, al quale non si può sostituire il godimento differito delle ferie di cui non si è fruito negli anni precedenti. Tale indennità matura in ciascun anno nello stesso tempo in cui prende il posto del riposo non goduto” (9).

Il principio dell’infrannualità delle ferie - preclusivo di una imposizione datoriale di godimento in anni successivi delle ferie non fruite nell’anno di competenza ovvero di una prassi o pretesa del lavoratore di godere in periodi ed anni posticipati  l’accumulo (sovente consistente) delle ferie pregresse maturate e non fruite per scelta individuale o per generiche esigenze ostative aziendali - è stato recentemente ed autorevolmente affermato da Corte cost. n. 543 del 19 dicembre 1990 (10), la quale, relativamente alla  sancita facoltà aziendale nel settore degli autoferrotranviari, di spostare il godimento delle ferie ad anni successivi “per esigenze di servizio”, ha statuito l’illegittimità costituzionale  della previsione in questione sostituendola con  la ricorrenza di “eccezionali, motivate esigenze di servizio”. Il tutto,  in quanto  tale facoltà dilatoria è stata ritenuta contrastante con i principi costituzionali, che vengono vanificati “ove non si consenta al lavoratore di usufruire integralmente nel corso dell’anno del periodo di ferie che annualmente gli compete”. “Ove infatti - dice la Corte - non venisse rispettata tale scadenza  per effetto di rinvii o posticipazioni totali o parziali a periodi ricompresi in anni successivi, verrebbe a frustrarsi il diritto al congedo che matura giorno per giorno in relazione all’accumulo della fatica lavorativa ed al conseguente bisogno di riposo: che perciò verrebbe colpito se non si consentisse che nel corso dell’anno il lavoratore possa usufruire di quel periodo feriale ritenuto adeguato da norme di legge o disposizioni contrattuali”.

Ne escono così smentite e qualificabili come viziate da indebita permissività e da giuridica incoerenza quelle posizioni (11) secondo le quali “ il principio della introannualità, rigidamente operante per quanto riguarda la nascita del diritto alle ferie, costituisce solo una indicazione di massima in ordine al concreto godimento delle stesse entro l’anno” ovvero “ quel principio opera più che altro a livello di tendenza, in relazione al fatto che le ferie, essendo commisurabili in ragione d’anno, con tale cadenza vengono di norma fruite dal lavoratore...”.

Invero il principio dell’infrannualità delle ferie è un principio riconducibile alla lettera ed allo spirito costituzionale e non è derogabile a discrezione dell’azienda o per sopperire a carenze gestionali della stessa o a generiche esigenze di servizio, fronteggiabili con la dovuta capacità di programmazione ed organizzazione.

Recentissimamente il principio dell’infrannualità della fruizione delle ferie è stato confermato dalla Cassazione – adesiva ai principi di Corte cost. n. 543 del 19 dicembre 1990- con la sentenza n. 13980 del 24 ottobre 2000 (12), con la quale ha asserito che il potere discrezionale del datore di lavoro di fissare l’epoca delle ferie “non è del tutto arbitrario e privo di vincoli, ma deve tenere conto anche degli interessi del prestatore di lavoro…senza essere ingiustificatamente vessatorio nei confronti del lavoratore e dimentico delle legittime esigenze di questi”,al fine di privilegiare l’esclusiva utilità degli interessi dell’impresa. Ha altresì proseguito statuendo che: “Il potere del datore di lavoro è, inoltre limitato da norme inderogabili come, ad esempio, quella per la quale l’imprenditore deve preventivamente comunicare al prestatore di lavoro il periodo stabilito per il godimento delle ferie (terzo comma dell’art. 2109 c.c.) e quella per la quale le ferie devono essere godute entro l’anno di lavoro e non successivamente (ex art. 2109, 2° co., c.c.). La ragione di quest’ultima norma dipende dalla funzione propria delle ferie annuali che è quella di assicurare il recupero delle energie fisiche e psichiche da parte del lavoratore; funzione che sarebbe compromessa se non avvenisse con periodicità almeno annuale e che è stata affermata espressamente dalla Corte costituzionale quando ha dichiarato illegittimo il penultimo comma dell’art. 22, all.a), del regio decreto 8 gennaio 1931, n. 148, nella parte in cui prevedeva che l’autoferrotranviere potesse non fruire delle ferie nel corso dell’anno lavorativo (Corte cost. 19 dicembre 1990, n. 543). Deve concludersi che, una volta decorso l’anno di competenza, il datore di lavoro non possa più imporre al lavoratore di godere effettivamente delle ferie e tantomeno possa stabilire il periodo (successivo, n.d.r.) nel quale deve goderle, ma è tenuto al risarcimento del danno”, mediante corresponsione della relativa indennità sostitutiva.

Una volta stabilito – in ragione del principio di infrannualità delle ferie – che  sussiste un divieto (di origine costituzionale) all’eventuale pretesa datoriale di imporre al lavoratore lo smaltimento in anni successivi delle ferie arretrate (a fronte delle quali, in mancanza di consenso del lavoratore, questi ha diritto alla percezione dell’indennità sostitutiva), è stato esaminato recentissimamente da Cass. n. 2569 del 21 febbraio 2001 (13) l’addizionale problema costituito dal rifiuto del lavoratore di percepire l’indennità sostitutiva di periodi di ferie non concessi (e quindi non fruiti dal lavoratore) per fatto imputabile al datore di lavoro (diniego o oggettiva preclusione per ricorrenza di imprescindibili esigenze organizzative aziendali). La Cassazione ha sancito, a soluzione del caso specifico, il principio di carattere generale secondo cui: “Il lavoratore che, per fatto imputabile al datore di lavoro, non abbia goduto delle ferie nell’anno di riferimento e non intenda accettare l’indennità sostitutiva,  ha diritto alla fruizione delle stesse anche in anni successivi – in applicazione del principio generale di diritto al risarcimento in forma specifica, ex art. 2058, comma 1°, c.c. -  cosicché vanno considerate nulle le clausole, anche collettive, che a fronte di tale evento prevedano, in via esclusiva, l’erogazione dell’indennità sostitutiva, decorso l’anno di riferimento.

Il diritto alla fruizione effettiva delle ferie arretrate per fatto imputabile al datore di lavoro può comunque tramutarsi in diritto al risarcimento per equivalente se risulti che il risarcimento in forma specifica ex art. 2058, comma 1° - che si attualizza in fattispecie mediante l’effettiva fruizione delle ferie – risulta eccessivamente oneroso per il datore di lavoro, così come disposto dall’art. 2058, comma 2°, per effetto della sussistenza di comprovate ragioni aziendali ostative  alla fruizione reale delle ferie, sussistendo le quali compete al lavoratore l’indennità sostitutiva.

Spetta al datore di lavoro, cui incombe l’obbligo di un’organizzazione aziendale che consenta la tempestiva fruizione del periodo feriale, provare, in quanto a conoscenza delle concrete esigenze aziendali ostative, l’esistenza delle stesse”. 

Nel caso in cui  si provveda alla corresponsione per le ferie arretrate della indennità sostitutiva  - che  a stretto diritto spetta sulla base della retribuzione dei singoli mesidi annuale e consuetudinaria fruizione delle ferie, appartenenti ai distinti anni di maturazione delle stesse – di regola si usa aziendalmente (eminentemente per ragioni semplificative) il parametro della retribuzione dell’ultimo anno ( o dell’epoca di cessazione del rapporto) anche perché, altrimenti, la retribuzione dei distinti anni di maturazione delle ferie dovrebbe essere  incrementata,  di norma in via bonaria e conciliativa ed a stretto diritto solo in caso di ricorso ex art. 429 c.p.c. e condanna giudiziale, di rivalutazione monetaria ed interessi ai sensi della disposizione medesima.

   

3. Regime previdenziale  e fiscale dell’indennità sostitutiva

Pur non entrando funditus nel merito della natura retributiva o risarcitoria del compenso in questione - e della conseguente tassabilità (o meno) al riguardo -  un  cenno  va fatto alle controverse posizioni assunte dal Consiglio di Stato e dalla Corte di Cassazione in argomento e - dal lato della tassabilità - dalle Commissioni tributarie centrali e dal Ministero delle Finanze.

Dopo anni di ondeggiamenti fra natura risarcitoria di un danno da mancato ristoro psicofisico e natura retributiva di una prestazione addizionale (sia pure resa contra legem), appare oggettivamente prevalente l’orientamento assertore della natura retributiva dell’indennità sostitutiva delle ferie. Dopo talune decisioni in tal senso della Cassazione, nello stesso indirizzo si è posto il Consiglio di Stato con  il parere del 14 aprile 1992, n. 340 (14) secondo il quale l’indennità sostitutiva delle ferie non godute costituiva un compenso aggiuntivo rispetto all’ordinaria retribuzione tale da fargli acquisire natura retributiva e non risarcitoria, anche in considerazione del fatto che traeva comunque fondamento dal rapporto di lavoro. Nello stesso senso la Cassazione (15) secondo cui “...la nozione di reddito di cui all’art. 48 del t.u.i.r... è tanto ampia da ricomprendere anche l’indennità per ferie non godute stante lo stretto collegamento con una certa quantità di lavoro svolto e ancorché in dipendenza della lesione di un diritto indisponibile”. Nello stesso senso il Ministero delle Finanze, Dipartimento entrate, Direzione centrale affari giuridici e contenzioso tributario, Div.V, R.M. 12 gennaio 1995, n. III-5-2191 (16)- in presenza di un contrasto interno alle Commissioni tributarie centrali (per il carattere risarcitorio v, da ultima, C.t.c. del 24 maggio 1996, n. 2770 (17)- secondo il quale, assodato che trattasi di emolumento retributivo, ha disposto: a) che l’indennità sostitutiva delle ferie non godute, anche se erogata in occasione della cessazione del rapporto, sia soggetta a tassazione separata quale “emolumento arretrato”(ex art. 16, comma 1°, lett.b, t.u.i.r.) piuttosto che riconducibile al regime della tassazione separata di fine rapporto ex lett. a, dello stesso articolo (afferente ad “altre indennità e somme percepite una volta tanto” in dipendenza della cessazione del rapporto) atteso che si tratterebbe  sempre di somme rientranti nella ordinaria retribuzione e non nell’ambito della retribuzione differita, anche se il pagamento avviene in forma tardiva, in occasione della cessazione del rapporto che determina  null’altro che un mero rinvio convenzionale nel pagamento dell’indennità in questione; b) che, invece, l’indennità sostitutiva faccia cumulo con la “retribuzione erogata nell’anno, concorrendo alla formazione del reddito complessivo del dipendente”, nel caso in cui per contratto, regolamento o disposizione interna  sia consentita la fruizione delle ferie arretrate entro i primi mesi dell’anno successivo, talché non essendosi utilizzata la facoltà concessa il diritto al compenso sorge in detto anno, con conseguenze di tassazione ordinaria, tramite cumulo con le retribuzioni percepite nell’anno.

In buona sostanza, con le statuizioni di cui sopra,  il Ministero ha affermato il principio secondo cui,  per stabilire le modalità di tassazione (ordinaria - cioè mediante cumulo con le retribuzioni erogate nell’anno - o separata) si deve aver riguardo all’anno in cui è sorto il diritto alla percezione delle indennità in questione e non a quello in cui le stesse indennità sono maturate.

In senso conforme all’orientamento espresso in campo tributario al punto a) ha opinato la Cassazione – con la decisione n. 12601 del 22 settembre 2000 (18) – in relazione all’imputazione dei contributi previdenziali dovuti sull’indennità sostitutiva  corrisposta a fronte di più anni di ferie non godute, disattendendo il ricorso di una lavoratrice che, a fini di maggiorazione pensionistica, richiedeva invece il cumulo dei contributi con la retribuzione dell’anno di corresponsione dell’indennità sostitutiva, coincidente con quello di fine rapporto. Ha sostenuto, al riguardo,  la Suprema corte – dichiarando legittimo l’operato del datore di lavoro che aveva imputato i contributi sull’indennità sostitutiva in misura pro-rata relativamente agli anni di maturazione delle ferie non fruite – che “ i contributi previdenziali vanno applicati sulla “retribuzione dovuta” e non su quella di fatto corrisposta:la base imponibile per il calcolo dei contributi previdenziali deve cioè restare insensibile agli eventuali inadempimenti del datore di lavoro agli obblighi retributivi, con conseguente necessità che i contributi vengano commisurati alla retribuzione che il lavoratore ha diritto di ricevere nel rispetto delle leggi, regolamenti e contratti collettivi applicabili. Poiché il tempo della prestazione costituisce elemento essenziale dell’obbligazione retributiva, il concetto di “retribuzione dovuta” comprende anche la retribuzione tardivamente corrisposta. Rileva dunque il termine a carico del datore di lavoro per l’adempimento dell’obbligazione di concessione del periodo feriale, o in mancanza del pagamento dell’indennità sostitutiva, e questo termine, in base all’art. 36 Cost. e  2109 c.c., è in via generale quello dell’anno in cui le ferie devono essere fruite”.

Infine, più recentemente, è stato ribadito l'assoggettamento a contribuzione previdenziale dell'indennità sostitutiva delle ferie - sulla base della tassatività delle esclusioni da contribuzione contenute nell'art. 12 l. n. 153/1969 (che non contempla l'indennità sostitutiva delle ferie) - da Cass. sez. lav. 3 aprile 2004, n. 6607 e da Cass. sez. lav. 9 agosto 2005, n. 16761, con la conseguenza di ritenere del tutto consolidato l'orientamento al riguardo.

 

4. Questioni ed orientamenti vari

Alla liquidazione dell’indennità sostitutiva si addiviene altresì in ipotesi di cessazione del rapporto, anticipata rispetto all’epoca di fruizione delle ferie, per cui la giurisprudenza ha pacificamente statuito che “non si dà luogo a prolungamento del rapporto per il periodo corrispondente alla durata delle ferie non fruite” (19).

E’ stato altresì, correttamente, asserito il divieto - per contrasto  con il principio dell’infrannualità delle ferie - per l’azienda di imputare unilateralmente, in conto anticipo ferie dell’anno successivo, giornate di ferie collettive (eccedenti lo scaglione annuale maturato dai singoli lavoratori) accordate  loro nell’anno precedente (20).

Incidentalmente (e per completezza) è opportuno tuttavia segnalare che, a livello di merito, sono emerse - relativamente agli orientamenti prevalenti in precedenza riferiti al punto 2) - anche le seguenti opinioni difformi:

    a) quella della possibilità di fruizione differita (oltre l’anno di maturazione) delle ferie annuali non godute per rinunzia del lavoratore o per imposizione datoriale, per effetto della nullità dei comportamenti sopracitati in relazione al dettato dell’art. 36 Cost.;

    b) conseguentemente, quella della non spettanza, nei due casi, dell’indennità sostitutiva ad anno feriale concluso e del sorgere del diritto alla stessa unicamente qualora la fruizione, anche differita, diventi “impossibile in assoluto” (21). Posizione, a nostro avviso, non condivisibile, in quanto ha forzato in maniera generalizzata (e non, eventualmente, per il solo caso della mancata fruizione per  imposizione datoriale) il principio dell’infrannualità delle ferie.

In caso di contestazione circa la spettanza dell’indennità sostitutiva, è posizione giurisprudenzialmente consolidata quella per cui spetta “al lavoratore l’onere della prova del fatto costitutivo ( e cioè del mancato godimento) trattandosi di azione non contrattuale ma di natura risarcitoria” (22),  non gravando, pertanto sul datore di lavoro il compito di dimostrare di averle concesse (23).

Qualora  risulti pacifico che le ferie non sono state godute ed il datore di lavoro non intenda corrispondere l’indennità sostitutiva, spetta allo stesso dimostrare che il mancato godimento non dipese da esigenze aziendali, ma da scelta personale del dipendente, per motivi di opportunità e convenienza a cui non si accompagnò, per il datore di lavoro, utilità di sorta.

 

5. Non retribuibilità delle ferie non godute dai dirigenti apicali

Esaminando  la questione per coloro che - salvo prova contraria - hanno la possibilità di autoattribuirsi il periodo feriale (dirigenti di vertice o apicali, esclusi invece i dirigenti minori normalmente privi di tale potere) e per quei lavoratori che, nell’interesse personale, vi hanno rinunciato (fattispecie di camerieri per non perdere il beneficio delle mance), la giurisprudenza ha negato loro il diritto all’indennità sostitutiva per la mancata fruizione delle ferie.

La stessa Suprema corte, nel primo caso, ha statuito che: “al dirigente che, pur avendo il potere di attribuirsi il periodo di ferie, senza alcuna ingerenza del datore di lavoro, non eserciti il potere medesimo e non usufruisca del periodo di riposo annuale, va negato il diritto all’indennità sostitutiva, salvo che dimostri la ricorrenza di eccezionali ed obiettive necessità aziendali, ostative a quel godimento” (24).

L’affermazione, come si può notare non assoluta, è temperata infatti da due condizioni: quella dell’assenza di ingerenza del datore di lavoro nelle modalità di autoconferimento delle ferie e quella della non ricorrenza di eccezionali esigenze aziendali ostative al loro effettivo godimento. Ciò, in pratica, svuota di gran lunga l’effettività del principio. Raramente, infatti, sono emerse quelle due concomitanti condizioni di “assenza” di obiettivi impedimenti, tali da legittimare la negazione del diritto all’indennità sostitutiva delle ferie, cosicché l’affermazione va intesa più che altro come un deterrente, con effetti sollecitatori alla fruizione di un diritto costituzionale posto nell’interesse superindividuale alla conservazione dell’integrità psicofisica.

 

Mario Meucci

 

(pubblicato, senza gli attuali aggiornamenti giurisprudenziali, in Lav. prev Oggi  5/2001, 494)

 

NOTE

 

(1)  E’ la singolare tesi sostenuta da Papaleoni, in “Il diritto alle ferie matura anche in costanza di malattia”, in “Guida al lavoro” (ed. il “Sole-24 Ore”), n. 46/2001, 16 e ss., nota critica a Cass. sez. un. 12 novembre 2001, n. 14020, che risolvendo un contrasto giurisprudenziale ha statuito la maturazione delle ferie durante la malattia così aderendo al precedente di Cass. 23 gennaio 1997 n. 704 (annotata, in senso moderatamente positivo, da Del Punta  in Giust. civ. 1992, I, 897) a sua volta adesiva a Cass. n. 5 aprile 1982, n. 2078 (in Giust. civ. 1982, I, 1477 con nota critica di Pera). In senso contrario, in precedenza, Cass.19 ottobre 1996 n. 9125 (in Mass. giur. lav. 1997, 61, con annotazione di Gramiccia). Cfr.  in dottrina Del Punta, La sospensione del rapporto di lavoro.Commentario codice civile, diretto da Schlesinger, Milano 1992, 552 e ss.

(2) In Mass. giur. lav. 1963, 286 con nota di Sermonti.

(3) In Lav. prev. oggi 1981, 352 e 552 con nota di M. Meucci e in Mass. giur. lav. 1981, 1 e 25.  

(3 bis) Può leggersi in “Guida al lavoro”n. 46/2001, 12, cit., con nota critica di Papaleoni.

(4) Per tutte, v. Trib. Milano 28.1.1978, in Or. giur. lav. 1978, 142.

(5)  Così App. Bologna 26 giugno 1969, in Riv. dir.lav. 1970,II,131.

(6) Così Pera, Diritto del lavoro, Padova 1996, 458.

(7) Vedi Cass. 16 febbraio 1942, in Riv. dir. lav. 1942,II,245; conf. Cass. 4 febbraio 1971, n. 264, in Giust.civ. 1971, I, 139.

(8) Conf. Pret. Vigevano 30 aprile 1976, in Segnalazioni, Rep. 2°, col. 247, 8.

(9) Conf. Pret. Salerno 26 novembre 1985, in Nuovo dir. 1987, 186 che definisce, a supporto del principio dell’introannualità delle ferie, essenziale per legge il termine “annuale” ai fini del godimento; conf. Pret. Busto Arsizio 5 gennaio 1990, in Dir. prat. lav. 1990,18,1174.

(10)  In Not. giurisp. lav. 1990, 821; Mass. giur. lav. 1991,1; Dir. prat.lav. 1991, 7, 435.

(11) Specie di Sandulli, voce Ferie, in Enc. Treccani, 1988, 8 e ss; ma vedi,  posteriormente, anche Sbrocca, In tema di “annualità” delle ferie, in Mass. giur. lav. 1991, 2.

(12) In Lav. prev. Oggi 2000, 2278; conf., in precedenza,  Cass. n. 7445 del 3 giugno 2000 (Pres. Ianniruberto, est. Mazzarella, inedita a quanto consta).

(13) In  Guida al lavoro 2001,  n. 14, p. 12 e in Lav. prev. Oggi 2001, 643.

(14) In Not. giurisp. lav. 1992,588.

(15) Cfr. Cass. 26 settembre (o ottobre) 1994 n. 7868, ibidem 1995, 316 e in Mass. giur. lav. 1994, 693 con nota di Petrucci. Va detto, per completezza, che  non sussistendo una nozione unitaria di retribuzione e di emolumento risarcitorio nella nostra legislazione - dal lato civilistico (e  non già dal lato fisco-previdenziale) – si continua  correttamente a sostenere la natura risarcitoria dell’indennità sostitutiva delle ferie non godute (come pure dell’indennità per mancato riposo domenicale), con la conseguenza che il regime prescrizionale per la rivendicazione è quello ordinario decennale (e non già quello quinquennale): in tal senso,  ex plurimis, recentemente Cass. n. 13860 del 19 ottobre 2000, in Not. giurisp. lav. 2000, 73, alla cui nota si rinvia per precedenti giurisprudenziali.

(16)In Corr. trib.  1995, 767.

(17) Ibidem 1996, 989.

(18) Inedita allo stato.

(19)  Cass, 5 luglio 1968, n. 2277, in Mass, giur. lav. 1969, 142 (m.).

(20) Così Cass. 15 luglio 1987, n. 6205.

(21) Cosi Pret. Milano 26 aprile 1978, in Or. giur. lav. 1978,484.

(22) Cass. n. 1926/1979, ecc.

(23) Così Cass. sez. un. n. 6492/1979, ecc.

(24) Così fin da Cass. n. 1967/1963  e fino alle più recenti Cass. n. 4198/1988, in Mass. giur. lav. 1988, 474 e Cass. 19 novembre 1999,n. 12903; Cass. 7 giugno 2005 n. 11786.

 

NUOVA DISCIPLINA DELLE FERIE A SEGUITO DEL D.Lgs. n.66/2003

 

La disciplina in materia di ferie è, innanzitutto, regolata dall'art. 36, comma 3, della Costituzione, che tutela il diritto del lavoratore ad un periodo di ferie annuali retribuite cui non può rinunciare.

L'art. 2109, comma 2, del Codice Civile dispone poi che la durata delle ferie è fissata dalla legge, dai contratti collettivi, dagli usi e secondo equità; che il momento di godimento delle ferie è stabilita dal datore di lavoro che deve tenere conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del lavoratore; che il periodo feriale deve essere possibilmente continuativo; che il periodo feriale deve essere retribuito.

Oltre a quanto sopra indicato la Convenzione OIL n. 132 del 24 giugno 1970 (ratificata con legge 10 aprile 1981, n. 157) prevede un periodo di ferie minimo di tre settimane di cui due da godere ininterrottamente. Inoltre, dispone  che la fruizione del periodo bisettimanale "dovrà essere accordata e usufruita entro il termine di un anno al massimo, e il resto del congedo annuale pagato entro il termine di diciotto mesi, al massimo, a partire dalla fine dell'anno che dà diritto al congedo". Inoltre, "ogni parte di congedo annuale che superi un minimo stabilito potrà, con il consenso della persona impiegata interessata, essere rinviata, per un periodo limitato, oltre i limiti indicati" in precedenza.

La Corte Costituzionale, con sentenza 19 dicembre 1990, n. 543, ha, fra l'altro, affermato che il godimento infra-annuale dell'intero periodo di ferie deve essere contemperato con le esigenze di servizio che hanno carattere di eccezionalità o comunque con esigenze aziendali serie.

In questo quadro normativo si è inserito il decreto legislativo 66 del 2003 che ha disposto che "il prestatore di lavoro ha diritto a un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane".

Quindi, nel caso di fruizione di un periodo feriale consecutivo di quattro settimane, tale periodo equivale a 28 giorni di calendario.

Con il decreto legislativo n. 66 del 2003 è stata introdotto per la prima volta in Italia, in modo espresso, il divieto di monetizzare il periodo di ferie corrispondente alle quattro settimane previste dalla legge, salvo il caso di risoluzione del rapporto di lavoro nel corso dell'anno. Per quanto riguarda i contratti a tempo determinato, di durata inferiore all'anno, è quindi sempre ammissibile la monetizzazione delle ferie.

L'impossibilità di sostituire il godimento delle ferie con la corresponsione dell'indennità sostitutiva è operante per la quota di ferie maturata a partire dal giorno dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 66 del 2003, ossia dal 29 aprile 2003.

Nei casi di sospensione del rapporto di lavoro che rendano impossibile fruire delle ferie secondo il principio della infra-annualità, le stesse dovranno essere godute nel rispetto del principio dettato dall'art. 2109 cod. civ., espressamente richiamato nell'art. 10 del decreto legislativo n. 66 del 2003, ossia "nel tempo che l'imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del prestatore di lavoro".

Il legislatore delegato ha, ora, dettato una specifica disciplina sul punto, in forza della quale si possono distinguere 3 periodi di ferie.

Un primo periodo, di almeno due settimane, da fruirsi in modo ininterrotto nel corso dell'anno di maturazione, su richiesta del lavoratore. La richiesta del lavoratore dovrà essere inquadrata nel rispetto dei principi dell'art. 2109 del Codice Civile. Pertanto, anche in assenza di norme contrattuali, dovrà essere formulata tempestivamente, in modo che l'imprenditore possa operare il corretto contemperamento tra le esigenze dell'impresa e gli interessi del prestatore di lavoro.

La contrattazione collettiva e la specifica disciplina per le categorie di cui all'articolo 2 comma 2 possono disporre diversamente. Allo scadere di tale termine, se il lavoratore non ha goduto del periodo feriale di due settimane, il datore sarà passibile di sanzione.

Il periodo cui si riferisce la violazione è quello di due settimane. Sarà sufficiente che il lavoratore non abbia goduto anche solo di una parte di detto periodo perché il datore di lavoro sia considerato soggetto alla sanzione indicata, anche nelle ipotesi in cui il godimento di detto congedo annuale sia in corso di godimento in quanto il periodo deve essere fruito nel corso dell'anno di maturazione e non oltre il termine di esso.

Un secondo periodo, di due settimane, da fruirsi anche in modo frazionato ma entro 18 mesi dal termine dell'anno di maturazione, salvi i più ampi periodi di differimento stabiliti dalla contrattazione collettiva. Nell'ipotesi in cui la contrattazione stabilisca termini meno ampi per la fruizione di tale periodo (ad esempio nel settore del pubblico impiego ove il termine è di 6 mesi) il superamento di questi ultimi, quando sia comunque rispettoso del termine dei 18 mesi, determinerà una violazione esclusivamente contrattuale.

Un terzo periodo, superiore al minimo di 4 settimane stabilito dal decreto, potrà essere fruito anche in modo frazionato ma entro il termine stabilito dall'autonomia privata dal momento della maturazione. Questo ultimo periodo può essere monetizzato tenendo conto, per il settore del pubblico impiego, delle previsioni dettate al riguardo.

 

Violazioni in materia di concessione delle ferie

L'articolo 10 del decreto legislativo n. 66 del 2003, come modificato dal decreto legislativo n. 213 del 2004, stabilisce che "fermo restando quanto previsto dall'articolo 2109 del Codice Civile, il prestatore di lavoro ha diritto ad un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane. Tale periodo, salvo quanto previsto dalla contrattazione collettiva o dalla specifica disciplina riferita alle categorie di cui all'articolo 2, comma 2, va goduto per almeno due settimane, consecutive in caso di richiesta del lavoratore, nel corso dell'anno di maturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi al termine dell'anno di maturazione".

La violazione di tale disposizione è punita con la sanzione amministrativa da € 130,00 a 780,00 per ogni lavoratore e per ciascun periodo cui si riferisca la violazione.

La disposizione introduce pertanto i seguenti precetti:

1) obbligo di concedere un periodo di ferie di due settimane nel corso dell'anno di maturazione;
2) obbligo di concedere due settimane consecutive di ferie, se richiesto dal lavoratore, nel corso dell'anno di maturazione; la richiesta del lavoratore dovrà intervenire nel rispetto dei principi dell'art. 2109 del Codice Civile pertanto, anche in assenza di norme contrattuali sul punto, dovrà essere formulata tempestivamente, in modo che l'imprenditore possa operare il corretto contemperamento tra le esigenze dell'impresa e gli interessi del prestatore di lavoro;

3) fruizione del restante periodo minimo di due settimane nei 18 mesi successivi all'anno di maturazione.

La normativa attribuisce il diritto al riconoscimento di un periodo di ferie di quattro settimane ma, indipendentemente dalla previsione, la contrattazione collettiva può ampliare tale periodo, ferma restando ovviamente la sanzionabilità esclusivamente per la violazione del minimo previsto dalla legge (quattro settimane).

Ugualmente la contrattazione collettiva può prevedere un termine massimo di fruizione del periodo di ferie minore da quello individuato dal Legislatore (18 mesi successivi all'anno di maturazione), ferma restando la punibilità della sola violazione di legge.

Va inoltre rilevato che, in considerazione della dizione che fa esplicito riferimento alle sole "restanti due settimane", gli ulteriori giorni di ferie spettanti eccedenti le quattro settimane – previsti dalla contrattazione collettiva o dal contratto individuale – possono essere fruiti anche successivamente ai 18 mesi dalla loro maturazione e possono essere oggetto di monetizzazione, salvo eventuali specifiche previsioni di legge o di contrattazione collettiva.

Va infine evidenziato, quanto alle modalità di fruizione delle ferie, che la previsione normativa stabilisce la possibilità di un intervento in deroga da parte della contrattazione collettiva. Da ciò deriva, la possibilità per le parti sociali di introdurre una disciplina modificativa che, sotto un profilo sanzionatorio, dia luogo ad una serie di esimenti che determinano la non punibilità della condotta quando la stessa, pur derogando alle disposizioni di legge, sia conforme alla previsione contrattuale.

Nei casi di sospensione del rapporto di lavoro che rendano impossibile fruire delle ferie secondo il principio della infra-annualità, le stesse dovranno essere godute nel rispetto del principio dettato dall'art. 2109 del Codice Civile, espressamente richiamato nell'art. 10 del decreto legislativo n. 66 del 2003, ossia "nel tempo che l'imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del prestatore di lavoro": dunque si dovrà evitare ogni applicazione "automatica" del principio della infra- annualità laddove ciò risulti impossibile o troppo gravoso per l'organizzazione aziendale. Di conseguenza, anche sotto il profilo sanzionatorio, occorrerà valutare con attenzione ed equilibrio ogni singola situazione.

Anche per tali fattispecie si ribadisce l'operatività dell'apparato sanzionatorio nei confronti del personale di cui all'art. 17, comma 5, del decreto legislativo n. 66 del 2003.

Per tale violazione non trova applicazione l'istituto della diffida di cui all'art. 13 del decreto legislativo n. 124 del 2004.

 

(fonte: Circ. n. 8/2005 del Ministero dello Welfare)

 

 

MALATTIA E FERIE: LIMITI ALL'INTERRUZIONE DELLE FERIE

 

La malattia che insorge durante il periodo di godimento delle ferie in genere ne sospende, come noto, la decorrenza. Vi sono però dei limiti e delle eccezioni a tale regola di carattere generale

 

IN CASO Di SOGGIORNO ALL'ESTERO

Sempre più di frequente un rilevante numero di lavoratori italiani viene inviato, per periodi di tempo più o meno lunghi, a lavorare all'estero, in genere alle dipendenze di ditte italiane. È altresì in impetuoso sviluppo il turismo verso l'estero.

Riteniamo, pertanto, opportuno descrivere le modalità da seguire in questi casi per avere l'indennità di malattia.

Negli Stati convenzionati con l'Italia o membri della UÈ il lavoratore ammalato è tenuto a rivolgersi all'apposita istituzione estera, entro tre giorni dall'inizio dell'inabilità al lavoro, presentando un certificato rilasciato dal medico curante e deve successivamente far pervenire all'INPS, oltre che al datore di lavoro, la certificazione sanitaria redatta sugli appositi formulari.

Se invece la malattia insorge in un Paese non convenzionato, le cose sono più complicate. Infatti, entro il termine di cinque giorni, andrebbe fatta pervenire all'INPS e al datore di lavoro adeguata documentazione sanitaria legalizzata dall'autorità consolare italiana e questo non ci sembra affatto facile. .

Con sentenza 2 maggio 1996, la Corte di giustizia europea ha stabilito che il lavoratore che si ammala all'estero ha diritto alla conservazione dello stipendio, secondo le modalità dettate dalla legislazione nazionale, e può esibire un certificato prodotto nello Stato estero. In questo caso non spetta al lavoratore provare la validità del documento, ma eventualmente è il datore di lavoro che deve dimostrarne l'inattendibilità.

 

Controlli

I  lavoratori aventi diritto all'indennità giornaliera di malattia possono essere sottoposti a controllo anche all'estero. In questi casi le visite mediche di controllo possono essere effettuate,  oltre che d'iniziativa del sanitario di fiducia della rappresentanza diplomatica o consolare (i cosiddetti controlli d'ufficio), anche su richiesta dell'istituto o dell'azienda: in quest'ultima evenienza, il datore di lavoro rimborserà direttamente all'ambasciata (o al consolato) il costo della visita.

Il Ministero degli esteri ha incaricato le nostre rappresentanze diplomatiche anche di effettuare alcune verifiche:  sulla  congruità delle prognosi rispetto alla diagnosi evidenziata; sulla connotazione di malattia «comune», in contrapposizione con l'eventuale natura professionale o infortunistica; sull'eventuale origine morbosa, relativamente alla quale sia ipotizzabile una responsabilità di terzi e, conseguentemente, il diritto alla sua surrogazione da parte dell'INPS.

 

Trasferimento

L'assicurato che si rechi, durante la malattia, in località diversa da quella abituale ha diritto alla relativa indennità, sempre che comunichi, utilizzando la medesima certificazione di malattia o altro mezzo idoneo, il nuovo temporaneo indirizzo, consentendo cosi tutti i controlli sanitari ritenuti necessari.

L'INPS, con circ. n. 192/1996, precisa che il trasferimento all'estero prevede, quale presupposto per la concessione di prestazioni, la necessità di una preventiva autorizzazione da parte dell'istituzione competente, che nell'ambito UÈ viene, per prassi, rilasciata dalle ASL (mod. E1 12). In caso di trasferimento, quindi, il lavoratore dovrà fornire all'INPS e al datore di lavoro copia della predetta autorizzazione. Analogo comportamento occorre tenere nell'ipotesi di trasferimento in uno Stato non convenzionato: autorizzazione ASL o rilasciata dallo stesso INPS. In quest'ultimo caso il medico dell’INPS valuterà la necessità di migliori cure e/o di assistenza che il lavoratore potrà ricevere nell'altro Paese, subordinando eventualmente l'autorizzazione all'onere per il lavoratore di sottoporsi a visite di controllo presso istituzioni sanitarie del luogo o da parte di medici di fiducia dei consolati o ambasciate d'Italia.

 

Certificazioni legalizzate

Nel caso di assicurati occupati in Italia che si ammalino durante soggiorni all'estero in Paesi non convenzionati, la corresponsione dell'indennità di malattia può aver luogo solo dopo la presentazione all’INPS della certificazione originale, legalizzata a cura della rappresentanza diplomatica o consolare italiana operante nel territorio estero.

L’INPS, con circolare n. 136 del 2003, ha precisato che per «legalizzazione» si intende l'attestazione, da fornire anche a mezzo timbro, che il documento è valido ai fini certificativi secondo le disposizioni locali. Conseguentemente la sola attestazione della autenticità della firma del traduttore abilitato ovvero della conformità della traduzione all'originale non equivale alla legalizzazione e non è sufficiente ad attribuire all'atto valore giuridico in Italia. L'adempimento, potendo richiedere tempi più lunghi, può essere espletato a cura dell'interessato anche in un momento successivo al rientro (e, ovviamente, pure per via epistolare), fermo restando che il lavoratore è tenuto all'invio della certificazione entro 2 giorni dal rilascio, al datore di lavoro ed all’INPS (eventualmente in copia).

 

SE LA MALATTIA COINCIDE CON LE FERIE

Nel caso in cui il lavoratore si ammali prima dell'inizio del periodo di ferie concordate con il datore di lavoro, la malattia prevale sulle ferie e la fruizione delle stesse viene sospesa: in poche parole il lavoratore va considerato assente per malattia.

La malattia che insorge durante la fruizione delle ferie ne sospende infatti il decorso. Le ferie vanno perciò recuperate in un momento successivo. Lo stabilisce la sentenza n. 616/1987 della Corte costituzionale. Viene così sancito che le ferie sono, per tutti, un «diritto irrinunciabile», finalizzato a ritemprare le energie psicofisiche usurate dal lavoro. L'insorgere di una malattia costituisce un ostacolo alla realizzazione di questo fine.

Per i dipendenti pubblici ben due leggi, del 1979 e 1980, avevano già riconosciuto questo diritto. E noto però che a lungo i dipendenti del settore privato hanno avuto minore protezione. Così è dovuta intervenire la Corte costituzionale che, con la sentenza citata, ha portato in materia eguaglianza di diritti.

 

SOLO SE LA MALATTIA COMPROMETTE IL RIPOSO

Successivamente la stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 290/1990, «interpretando» la precedente decisione, ha limitato l'effetto sospensivo alla sola malattia che comprometta effettivamente l'essenziale funzione di riposo delle ferie. L'INPS, con la delibera n. 60/1990, ne prende atto. Dunque le infermità di durata superiore a tre giorni, insorte durante un periodo di ferie, ne interrompono il decorso. Ciò a condizione che abbiano comportato la necessità di ricovero in ambito ospedaliero, ovvero nei casi in cui il datore di lavoro e la sede INPS del luogo ove si è verificata la malattia siano stati posti in condizione di verificarla, sulla base della documentazione e nei termini e modi previsti dalla legge. In assenza di ricovero il lavoratore, ai fini del riconoscimento dell'indennità, è tenuto all'osservanza delle disposizioni vigenti in materia:

a)  documentazione dello stato di malattia;

b)  invio della relativa certificazione;

c) reperibilità durante le fasce orarie;

d) comunicazione del temporaneo recapito, eventualmente diverso da quello abituale.

Per le infermità insorte all'estero vanno seguite particolari formalità, viste nel paragrafo precedente.

Anche le Sezioni unite della Cassazione, con la sentenza n. 1947/1998, hanno poi ribadito che la malattia, se incompatibile con la funzione di riposo e di recupero delle energie psicofisiche propria delle vacanze, interrompe le ferie. Si tratta, in sostanza, conclude la sentenza, di accertare, di volta in volta, se lo stato di malattia possa essere ritenuto incompatibile con la funzione propria del periodo feriale. L'INPS, con circ. n. 109/1999, da attuazione alla sentenza delle Sezioni unite: «Lo stato di incapacità temporanea assoluta al lavoro specifico non sempre è idoneo all'interruzione del periodo feriale, ma lo è solo quando, incidendo sulla sfera biologica dell'individuo, contestualmente diventi causa di un parziale, ma sostanziale e apprezzabile, pregiudizio alle finalità dell'istituto delle ferie, cioè al ristoro e al reintegro delle energie psicofisiche. In altri termini, la sentenza in oggetto vuole tutelare il lavoratore nella capacità di raggiungere un recupero psicofisico, mediante la possibilità di svolgere quelle attività ricreative e di riposo che sono alla base dell'istituto delle ferie». Dunque la malattia che sia causa di inabilità temporanea assoluta al lavoro specifico può anche avere «riflessi marginali sul ristoro proprio delle ferie e pertanto non risultare idonea a interromperle (come nei casi di cefalea, stress psicofisico, sindromi ansioso-depressive reattive all'ambiente di lavoro e in genere quelle patologie che spesso trovano nelle attività ludico-ricrearive un valido sostegno alla risoluzione della sintomatologia)». A questo indirizzo giurisprudenziale aderisce di nuovo la Cassazione con la sentenza n. 15768/2000. Secondo l’INPS, invece, interrompono sempre le ferie le malattie che provocano una inabilità temporanea assoluta generica; a titolo esemplificativo: «elevati stati febbrili, ricoveri ospedalieri, ingessatura di grandi articolazioni e, in genere, gravi malattie di apparati e organi».

 

Modifica titolo d'assenza

«II lavoratore che intenda modificare il titolo della sua assenza da "ferie" a "malattia" — continua l’INPS con la circ. n. 109/1999 - ha soltanto l'onere di comunicare lo stato di malattia al proprio datore di lavoro; tale comunicazione è idonea di per sé a determinare — dalla data di conoscenza della stessa da parte del datore di lavoro - la conversione dell'assenza per ferie in assenza per malattia, salvo che il datore di lavoro medesimo provi, attraverso i previsti controlli sanitari, l'infondatezza del suddetto presupposto e quindi l'inidoneità della malattia ad impedire la prosecuzione del periodo feriale». Principio confermato dalla Cassazione con la sentenza n. 12776/1999.

«La data di inizio dell'evento, anche ai fini previdenziali, è quella del ricevimento da parte del datore di lavoro stesso della comunica­zione (effettuata a mezzo telefono, telegramma, certificato, ecc.) dell'intervenuto stato di malattia. Allo scopo i datori di lavoro dovranno in linea generale (pure, cioè, in assenza di richieste di controlli) comunicare tempestivamente all'INPS, ovviamente per i soli lavoratori aventi diritto all'indennità di malattia, la data in questione. Detta data sarà di conseguenza presa a riferimento ai fini del computo della carenza e del 21 ° giorno (dal quale è elevata la misura dell'indennità), tenendo presente che gli eventuali giorni che precedono la data di ricezione, da parte del datore di lavoro, della comunicazione di malattia (data che può non coincidere con quella di ricezione della certificazione), seppure compresi nel periodo certificato non sono imputabili a "malattia" bensì a "ferie" e quindi non dovranno essere neppure conteggiati nel periodo massimo indennizzabile».

 

Ricovero figlio

La legge sui congedi parentali stabilisce che la malattia del bambino che dia luogo a ricovero ospedaliero interrompe le ferie del genitore.

 

Nessun onere probatorio per il  lavoratore

«In tema di malattia del lavoratore insorta durante il periodo feriale si ha sospensione del periodo feriale tutte le volte che lo stato morboso denunciato risulti incompatibile con l'essenziale funzione di riposo, recupero delle energie psicofisiche e ricreazione propria delle ferie, con la conseguenza che, una volta che il lavoratore abbia comunicato il proprio stato di malattia, si determina la conversione dell'assenza per ferie in assenza per malattia, salvo che il datore di lavoro non provi l'infondatezza del presupposto allegando la compatibilità della patologia col godimento delle ferie». Con le senten­ze n. 8408/99 e n. 7303/2000, la Cassazione esclude dunque, a conferma dell'indirizzo interpretativo INPS, che sul lavoratore ammalatosi durante le ferie gravi alcun onere probatorio in ordine all'effetto impeditivo del godimento delle stesse.

 

MALATTIE LUNGHE E FERIE

La Cassazione, con la sentenza n. 1786/92, ha stabilito che, in mancanza di specifiche disposizioni legislative o contrattuali, quando si verifichi una malattia prolungata (nel caso specifico, per un anno), il lavoratore non matura il diritto alle ferie annuali, né alla relativa indennità sostitutiva. «Le ferie, in quanto periodo di riposo finalizzato alla reintegrazione delle energie fisiche e psichiche del lavoratore, debbono seguire ad un periodo d'ininterrotto lavoro, avendo in questo la loro causa giuridica e la loro giustificazione». Così recita la sentenza.

Con la successiva sentenza n. 9125/1996, ancora la Cassazione ha precisato che, anche se l'assenza dal lavoro per malattia non fa maturare le ferie, specifiche disposizioni contrattuali possono stabilire il contrario.

Infine, la sentenza n. 704/1997 della Cassazione afferma un principio opposto: il lavoratore matura le ferie anche durante i periodi di assenza per malattia. Si imponeva, dunque, un intervento delle Sezioni unite. Chiarimento che puntualmente è arrivato. La Cassazione, Sez. un., con la sentenza n. 14020/2001, riconoscendo alle ferie non più solo un valore di recupero delle energie consumate attraverso l'effettiva prestazione, e qualificandole come «tempo libero, necessario alla tutela della salute e all'esercizio dei fondamentali diritti di svolgimento della personalità», ha stabilito che i periodi di malattia vanno equiparati a quelli di lavoro effettivo ai fini della maturazione delle stesse. Pur se non si tratta solo di poche settimane, ma di interi mesi.

 

Libero Seghieri - Pubblicista ed esperto previdenziale in Lucca

 

(fonte: Consulenza n. 29 del 2 agosto 2005, p.50 – Buffetti ed.)

 

Diritto alle ferie e divieto di monetizzazione

 

L’art. 2109, comma 2, cod. civ., sancisce il diritto del prestatore di lavoro «ad un periodo annuale di ferie retribuite, possibilmente continuativo, nel tempo che l’imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell’impresa e degli interessi del prestatore di lavoro. La durata di tale periodo è stabilita dalla legge, dagli usi o secondo equità». In altre parole, il potere discrezionale di decidere sulla collocazione delle ferie, nell’arco dell’anno, spetta al datore di lavoro, il quale è però chiamato a contemperare le esigenze obiettive dell’impresa con gli interessi personali dei singoli lavoratori (Cass. 24 ottobre 2000, n. 13980).
È intervenuta poi la Carta Costituzionale, con l’art. 36, a qualificare come irrinunciabile il diritto dei lavoratori alle ferie annuali. Il diritto alle ferie -secondo l’interpretazione della Corte Costituzionale- rientra in quel «contenuto minimo di tutela che (…) deve assistere ogni rapporto di lavoro subordinato» (C. Cost. 22 maggio 2001, n, 158) e ha la finalità di consentire il recupero delle energie lavorative spese dal lavoratore, in armonia con il diritto alla sicurezza e alla salute nei luoghi di lavoro.

È in questo quadro normativo che si è inserito il D.Lgs. 8 marzo 2003, n. 66 (entrato in vigore il 29 aprile 2003, e successivamente modificato dal D.Lgs. 19 luglio 2004, n. 213) che ha introdotto per la prima volta in Italia, in modo espresso, il divieto di monetizzare, con una indennità sostitutiva, il periodo di ferie corrispondente alle quattro settimane previste dalla legge, salvo che nel caso di risoluzione del rapporto di lavoro.

Il primo comma della suddetta norma stabilisce infatti un periodo minimo di ferie pari a quattro settimane che va goduto, per almeno due settimane -consecutive in caso di richiesta del lavoratore- nel corso dell’anno di maturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi dal termine dell’anno di maturazione. La violazione di tale disposizione è punita con la sanzione amministrativa da 130 euro a 780 euro, per ogni lavoratore e per ciascun periodo cui si riferisce la violazione (nuovo art. 18-bis del D.Lgs. 66/2003, aggiunto dal D.Lgs. 213/2004). Il secondo comma dell’art. 10 dispone che «il predetto periodo minimo di quattro settimane non può essere sostituito dalla relativa indennità per ferie non godute, salvo il caso di risoluzione del rapporto di lavoro».

In tema di ferie e di indennità sostitutiva delle stesse, la giurisprudenza della Corte di Cassazione, formatasi prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 66/2003, ha più volte ribadito il principio dell’indisponibilità ed irrinunciabilità del diritto alle ferie annuali sancito dall’art. 36, Cost., in ragione della sua primaria funzione di tutela della persona del lavoratore, volto alla ricostituzione delle energie consumate con il lavoro (Cass. 3 giugno 2000, n. 7445 e Cass. 25 luglio 2000, n. 9760).

Purtuttavia, la possibilità di monetizzare in un momento successivo le ferie non godute era generalmente ammessa. In alcune sentenze è stata ritenuta «inderogabile» la norma per la quale le ferie debbano essere concesse e godute entro l’anno di riferimento «a pena di decadenza» (così, espressamente, Cass. 24 ottobre 2000, n. 13980), ed è stato altresì affermato che, qualora ciò non avvenga, il diritto irrinunciabile alle ferie si «tramuta» nel diritto ad un’indennità sostitutiva (Cass. 3 giugno 2000, n. 7445).

In altre sentenze è stato affermato il principio secondo cui il lavoratore che non abbia potuto godere del periodo feriale nell’anno di riferimento per fatto imputabile al datore di lavoro ha diritto al risarcimento in forma specifica (dunque, di godere effettivamente delle ferie) che, tuttavia, «può tramutarsi in diritto al risarcimento per equivalente se esso risulti eccessivamente oneroso per il datore di lavoro» ai sensi dell’art. 2058, comma 2, Cod. civ. (Cass. 21 febbraio 2001, n. 2569); anche la Corte d’Appello Milano (sentenza 18 settembre 2001), ha sostenuto che «il lavoratore che abbia cumulato ferie maturate in anni precedenti non decade mai dal relativo diritto, salvo che il datore di lavoro non provi un rifiuto del dipendente a goderne […] non essendo ammissibile la monetizzabilità del diritto, a meno che la concessione non risulti eccessivamente onerosa».

Dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 66/2003, invece, il divieto di monetizzazione delle ferie è tassativo e non ammette eccezioni, salvo la cessazione del rapporto. È tuttavia possibile applicare i principi giurisprudenziali sopra ricordati alle ferie maturate e non godute anteriormente all’entrata in vigore della nuova legge, che quindi potranno essere monetizzate nei limiti sopra ricordati e tenuto conto di quanto eventualmente disposto dal contratto collettivo applicabile.

Un’altra distinzione potrebbe farsi tra il periodo minimo di legge (quattro settimane) e l’eventuale ulteriore periodo previsto in aggiunta da contratti collettivi o da accordi individuali.

Alcuni (vedi circolare Confindustria 18104/2004) hanno sostenuto che l’ulteriore periodo di ferie stabilito dalla contrattazione collettiva può essere fruito nei termini e con i limiti fissati dalla stessa contrattazione collettiva e, dunque, eventualmente anche convertito nella relativa indennità sostitutiva. Al contrario, un’interpretazione più severa dell’art. 10, comma 2, D.L.gs. 66/2003, orientata al principio costituzionale d’irrinunciabilità delle ferie, indurrebbe a ritenere che i lavoratori debbano effettivamente godere l’intero periodo di ferie spettante.

Sul punto, la Circolare n. 8 del 3 marzo 2005 del il Ministero del Lavoro sembra finalmente aver posto alcuni punti fermi. Nella Circolare si precisa che si possono distinguere tre periodi di ferie. Un primo periodo, di almeno due settimane, da fruirsi in modo ininterrotto nel corso dell’anno di maturazione, su richiesta del lavoratore. Sarà sufficiente che il lavoratore non abbia goduto anche solo di una parte di detto periodo perché il datore sia considerato soggetto alla sanzione sopra indicata, anche nelle ipotesi in cui il godimento di detto congedo annuale sia in corso in quanto il periodo deve essere fruito nel corso dell’anno di maturazione e non oltre il termine di esso. Un secondo periodo, di due settimane, da fruirsi anche in modo frazionato ma entro 18 mesi dal termine dell’anno di maturazione, salvi i più ampi periodi di differimento stabiliti dalla contrattazione collettiva. Un terzo (eventuale) periodo, superiore al minimo di quattro settimane, potrà essere fruito anche in modo frazionato e anche successivamente ai diciotto mesi dalla maturazione, e potrà essere, al contrario dei primi due, oggetto di monetizzazione (salvo eventuali specifiche previsioni di legge o di contrattazione collettiva).

 

(fonte: www.toffoletto.it - newsletter n. 22 del marzo 2005)

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In sintesi vedi anche: Le ferie annuali in sintesi

Per la spettanza dell'indennità sostitutiva  anche in caso di ferie non fruite dietro invito datoriale, v. Cass. 29.11.2007 n. 24905.

In controtendenza, per l'asserita natura risarcitoria dell'indennità sostitutiva delle ferie non godute, v. Cass. 11.5.2011, n. 10341.