Democrazia plebiscitaria e garantismo

Intervento al Congresso di Md (23-26 gennaio 2003)

di Luigi Ferrajoli

1. Il senso dello scontro sulla giustizia.- C'è qualcosa di eccessivo, di volutamente eccessivo, direi quasi di ostentato, nei toni accesi e nelle iniziative apertamente provocatorie con cui la maggioranza di governo, dopo l'approvazione delle tante leggi ad personam (sulle rogatorie, sul falso in bilancio, sul legittimo sospetto) ha riaperto lo scontro con la magistratura: dall'approvazione dell'inchiesta sull'"uso politico della giustizia" alla riproposta dell'immunità penale per gli esponenti del Governo e del parlamento, dalla diffamazione dei magistrati di Mani Pulite come golpisti, autori di un complotto eversivo, alle accuse quotidiane di politicizzazione rivolte ai magistrati scomodi e all'annuncio intimidatorio di procedimenti disciplinari nei loro confronti per l'esercizio di libertà fondamentali.

E' sul senso di questi eccessi, di questi toni aggressivi, che dobbiamo riflettere. Ho infatti l'impressione che essi segnalino qualcosa di ben più grave della volontà di denigrare e di screditare la magistratura che indaga sul presidente del Consiglio. Questa volontà è sicuramente la ragione contingente dello scontro. Ma quegli eccessi, io temo, segnalano una concezione specifica della democrazia, che informa i progetti e i processi in atto di alterazione dell'assetto costituzionale e che ha già profondamente cambiato, nel senso comune, il significato stesso della parola "democrazia".

In che cosa consiste questa alterazione, avvenuta in gran parte grazie anche alla sostanziale subalternità ideologica e culturale della sinistra? Consiste in due mutamenti, in due fattori di crisi, che minano alla base non solo lo stato di diritto ma la stessa democrazia rappresentativa. Due mutamenti rispetto ai quali la riduzione dei diritti, la svalutazione della separazione dei poteri e del ruolo di garanzia della magistratura, in una parola la neutralizzazione della "forza dei diritti" cui è intitolato questo congresso, rappresentano inevitabili corollari.

2. La deriva plebiscitaria.- Il primo fattore di crisi, la prima alterazione dell'assetto costituzionale, consiste nel promuovere, nel senso comune ancor prima che nelle riforme proposte, un modello di democrazia plebiscitaria basato sull'onnipotenza della maggioranza nonché, grazie anche al progetto presidenzialista, sulla configurazione del capo della maggioranza come rappresentante del popolo intero.

Io credo che si stia sottovalutando la gravità di questo progetto. Non si tratta soltanto di un diversivo, come è stato detto, ai fallimenti del governo in materia economica, alle sue tante promesse non mantenute, alle sue prove di inettitudine e di incompetenza. Si tratta, certamente, anche di questo. Ma si tratta anche di qualcosa di ben più grave: di una personalizzazione e verticalizzazione del sistema politico, già avviate con la riforma in senso maggioritario del sistema elettorale, il cui esito ultimo, per il carattere populistico e plebiscitario che il presidenzialismo assumerebbe nella concezione e nella pratica del berlusconismo, sarebbe l'identificazione dell'intera rappresentanza democratica con la scelta di un capo.

E questo non solo e non tanto per la natura delle proposte - l'elezione del presidente e il rafforzamento dei suoi poteri, fino al potere di scioglimento delle Camere -; e neppure soltanto perché questo rafforzamento riguarderebbe, in Italia, una persona che oltre ad essere presidente e capo della maggioranza parlamentare è anche padrone pressoché monopolistico di un impero mediatico. Il pericolo della deriva plebiscitaria proviene soprattutto dalla carica simbolica associata dalla destra alla figura del capo, concepito quale rappresentante non semplicemente della maggioranza, ma del popolo intero, non di una parte ma del tutto. Cos'altro significa, infatti, presentare il Presidente eletto dal popolo come fattore e garante dell'unità dell'intera Nazione, in opposizione e a bilanciamento della logica separatista della devolution bossiana? O sostenere, come è stato fatto, che l'elezione da parte del popolo legittima l'eletto qualunque cosa faccia, fino a cancellarne conflitti d'interesse e violazioni di legge? O anche soltanto supporre che la frase scritta nell'art. 101 della Costituzione - "la giustizia è amministrata in nome del popolo" - alluda a una volontà unitaria del popolo, espressa evidentemente dalla maggioranza e dal suo capo?

Io penso che, ben più che le riforme progettate, sia questa ideologia populista il pericolo più grave per il futuro della democrazia; tanto più che in Italia essa ha contagiato anche la sinistra, la cui principale ossessione sembra divenuta la scelta di un leader opposto e simmetrico a quello della destra. E' l'idea del governo degli uomini in luogo del governo delle leggi, anzi del governo del capo, sacralizzato come rappresentante organico della sua maggioranza o peggio di tutto il popolo. Ed è inoltre l'ideologia secondo cui la rappresentanza è non già, come disse Kelsen, una "finzione" e una convenzione, tanto più fondata quanto più si esprime attraverso il pluralismo politico e il confronto parlamentare, ma è l'espressione organica della volontà unitaria, che ovviamente non esiste, della maggioranza dei rappresentati, o peggio del popolo intero.

C'è un passo bellissimo di Kelsen che esprime la valenza antidemocratica di questa concezione. "L'idea di democrazia", scrisse Kelsen alla fine degli anni venti in polemica con le proposte del presidenzialismo, "implica assenza di capi": è incompatibile con l'idea del capo. E aggiunse: "Interamente nel suo spirito", cioè nello spirito della democrazia, "sono le parole che Platone, nella sua Repubblica (III, 9) fa dire a Socrate, in risposta alla domanda su come dovrebbe essere trattato, nello Stato ideale, un uomo dotato di qualità superiori, un genio, insomma: 'Noi l'onoreremmo come un essere degno d'adorazione, meraviglioso ed amabile; ma dopo avergli fatto notare che non c'è uomo di tal genere nel nostro Stato, e che non deve esserci, untogli il capo ed incoronatolo, lo scorteremmo fino alla frontiera".

Giacché l'idea che una persona possa rappresentare il popolo intero, scrisse ancora Kelsen qualche anno dopo, in polemica con Carl Schmitt, suppone l'idea che il popolo sia "un collettivo unitario omogeneo", con un "interesse collettivo unitario" e "una volontà collettiva unitaria" della quale è artefice e strumento il capo dello stato". "Il carattere ideologico di questa interpretazione", scrive Kelsen, "è palese", dato che "una siffatta volontà collettiva non esiste" e la sua assunzione serve solo a "mascherare il contrasto che si esprime nella realtà dei partiti e in quella, ancor più importante, del conflitto di classe".

3. Il conflitto di interessi come questione costituzionale.- Ebbene, mi domando che cosa avrebbe detto Kelsen, oggi, di una proposta del presidenzialismo, che comportasse il pericolo di una concentrazione, in capo a una sola persona, di una somma di poteri senza precedenti nella storia delle democrazie: del potere politico, del potere economico, del potere mediatico. Giacché è questa concentrazione di poteri - economici, politici e mediatici - il secondo mutamento del sistema politico e il secondo aspetto della crisi della rappresentanza che stiamo attraversando.

Parlo, evidentemente, del conflitto d'interessi - tra gli enormi interessi privati e gli interessi pubblici affidati al presidente del consiglio, che è certamente il tratto distintivo e unificante della sua esperienza di governo. Non si è mai riflettuto sul fatto che il conflitto di interessi è molto più di una contingente subordinazione di interessi pubblici a interessi privati. Esso è un fenomeno patologico che mina alle fondamenta i presupposti stessi della democrazia politica, alla quale si richiamano invece costantemente le forze di governo per legittimare qualunque loro decisione (abbiamo vinto le elezioni e perciò facciamo quel che ci pare). Giacché è precisamente il principio democratico della rappresentanza che risulta dissolto dal conflitto di interessi. In ambedue i significati, quello giuridico e quello politico, del concetto di "rappresentanza".

Ne viene anzitutto contraddetto il principio della rappresentanza legale, che secondo i principi generali del diritto nonché specifiche norme del codice civile e di quello penale non ammette conflitti di interessi tra rappresentanti e rappresentati nell'esercizio di qualunque funzione rappresentativa, sia privata che pubblica, e preclude come abuso qualunque interesse privato in atti d'ufficio. Basti ricordare l'annullabilità degli atti, l'obbligo dell'astensione e la responsabilità per danni che perfino in campo privato incombe su qualunque rappresentante o amministratore in caso di conflitto d'interessi con il rappresentato o con l'ente di cui è organo (artt.1395 e 2391 cc).

Ma è soprattutto la rappresentanza politica che risulta compromessa, al di là del consenso maggioritario, dal conflitto di interessi. Giacché la rappresentanza è "politica" se e solo se è rappresentanza degli interessi pubblici e generali - della "nazione", come dice l'articolo 67 della Costituzione - mentre cessa di esserlo se degrada a rappresentanza degli interessi privati e personali del leader o se da questi interessi è comunque orientata e condizionata. E' questo, io credo, l'aspetto più grave dell'attuale anomalia, stranamente trascurato dal dibattito politico e dalla riflessione teorica. Il conflitto di interessi mina alle radici i presupposti stessi della democrazia rappresentativa, oltre che dello stato di diritto, dato che incide su quella separazione tra sfera pubblica e sfera privata, tra sovranità e proprietà, tra poteri economici e poteri politici, sulla cui base è nato lo stato moderno quale stato politico rappresentativo.

Si tratta di un salto di qualità rispetto al rapporto corrotto tra sfera privata e sfera pubblica che nel vecchio sistema di Tangentopoli inquinava sia l'economia che la politica. Per quanto corrotto, questo rapporto, come ha osservato Mario Dogliani, si fondava pur sempre sulla distinzione tra le due sfere. Con il conflitto di interessi si opera invece la loro confusione e concentrazione: il potere economico beneficiario delle prestazioni pubbliche diventa esso stesso, senza più mediazioni rappresentative, potere politico, per di più incorruttibile perché la corruzione diventa a questo punto superflua. E la confusione tra i due poteri è tanto più grave in quanto il gruppo industriale che, venute meno le vecchie rappresentanze e protezioni politiche, si è trasformato in forza di governo non è una qualsiasi impresa economica, ma la più massiccia concentrazione dei mezzi d'informazione - televisioni, stampa, giornali, settimanali, case editrici, case di produzione cinematografica, sale cinematografiche -, divenuta per di più monopolistica dopo che, conquistato il governo del paese, ha acquistato altresì il controllo della radio e della televisione pubblica, manifestando oltre tutto fin dall'inizio uno spirito minaccioso di intolleranza nei confronti della libera critica e del dissenso.

Siamo insomma di fronte - con questa confusione tra potere politico, potere economico e potere mediatico - a un mutamento della forma di Stato, ben più che della forma di governo, che attenta alla separazione, ancor più fondamentale della classica separazione montesquieviana dei pubblici poteri, tra poteri privati e poteri pubblici, tra società civile e Stato, tra economia e politica, che è all'origine della civiltà giuridica moderna e fa parte del costituzionalismo profondo così dello stato di diritto come della democrazia rappresentativa.

Ne risulta una sorta di regressione premoderna, preborghese, preliberale allo stato patrimoniale, basato appunto sulla coincidenza di proprietà e sovranità: un salto di qualità, ripeto, rispetto a Tangentopoli, quando la politica era corrotta, comprata e subordinata agli interessi economici privati, e tuttavia da questi pur sempre distinta e separata. Con un connotato schiettamente capitalistico rispetto alla confusione premoderna: la mancanza nel nuovo ceto di governo di ogni senso del limite e l'insofferenza per le regole che sono proprie dello spirito accumulativo dell'impresa. Proprio perché di origine e vocazione imprenditoriale, questo nuovo potere è per natura guidato dal primato dell'interesse economico: dalla massimizzazione del profitto a scapito di qualunque altro interesse, non importa se pubblico; dall'insofferenza per limiti, regole e controlli; dall'incapacità di autolimitarsi e dalla vocazione a spingersi fin dove non incontri i limiti e i vincoli esterni del diritto e della politica.

Si capisce così come questo nuovo potere, economico e politico ad un tempo, trasferisca nella vita pubblica - per la sua stessa natura, per il suo istinto primordiale - la medesima aggressività, spregiudicatezza e mancanza di senso del limite e della misura che esprime sul mercato. E' probabilmente in questa assenza di senso del limite la vera base dell'idea dell'onnipotenza della maggioranza riproposta ossessivamente dalla destra. Più che riflettere un'autonoma teoria della democrazia politica, questa pretesa è un corollario dell'idea liberista dell'onnipotenza, ossia della mancanza di limiti, che rappresenta il sogno di ogni impresa. Insomma, il partito-azienda ha scoperto la concezione rousseauviana della democrazia come volontà del popolo priva di limiti solo perché il suo leader-padrone ha vinto le elezioni ed ha confuso la maggioranza parlamentare con la maggioranza azionaria di una società commerciale e il suo ruolo e il suo potere imprenditoriale con il ruolo e il potere di capo dell'esecutivo.

4. L'insofferenza per le garanzie e per la separazione dei poteri.- E' chiaro come una simile concentrazione di potere non riesca a tollerare il limite della giurisdizione. Perché il limite della giurisdizione è il limite del diritto e il conflitto con essa è il conflitto con lo stato di diritto quale sistema di limiti e vincoli imposti a tutti i poteri. E' questo conflitto, in parole povere, il cuore, oggi, della questione istituzionale.

Il pericolo, che in parte stiamo già sperimentando, è insomma quello di una regressione neo-assolutistica così dei poteri politici della maggioranza di governo come dei poteri economici delle imprese: della congiunzione, insomma, di due assolutismi - quello della maggioranza e quello del mercato - avallata dalle due ideologie oggi imperanti, a destra e purtroppo anche a sinistra: l'ideologia maggioritaria e il suo corollario presidenzialista da un lato e l'ideologia liberista dall'altro, l'una e l'altra fautrici, in nome della liberal-democrazia, dell'assenza di regole e limiti così all'onnipotenza della maggioranza come alla libertà d'impresa, così ai poteri politici come ai poteri economici.

Si capisce allora il fastidio per la separazione dei poteri e per il ruolo di difesa della legalità e dei diritti di una magistratura indipendente.

Si capisce perché si chieda ai giudici di giudicare in nome del popolo, inteso popolo nel senso di maggioranza, e non già nel senso di tutti, cioè di tutti i cittadini in quanto titolari di quei frammenti di sovranità che sono i diritti fondamentali: perché l'idea che i giudici debbano interpretare, attraverso la legge, la volontà del popolo, anzi della maggioranza che fa le leggi, anzi del capo della maggioranza (ricordiamo il Fuhrerprinzip) è un corollario della concezione plebiscitaria della democrazia.

Si capisce perché si arrivi a negare il potere dei giudici di interpretare le leggi, soprattutto se si tratta di leggi confezionate ad personam. Perché questo è il sogno di ogni legislatore autoritario, da Giustiniano a Napoleone. Ma è anche il sogno di ogni imprenditore, di ogni parte in causa, di ogni imputato e, ovviamente, di ogni avvocato - figure tutte che, nelle vicende delle leggi ad personam sono risultate coincidenti con quella del legislatore: produrre leggi che precostituiscano esattamente l'esito del processo, come pretendeva la mozione del Senato del 5 dicembre 2001. Ma per l'appunto di un sogno si tratta. Anzi di una sciocchezza, di un non-senso. Giacché, come hanno sostenuto ieri Amato e Rodotà, l'interpretazione è inevitabile: e non già per un'opzione teorica, perché siamo a favore dell'interpretazione costituzionale anziché di quella letterale, ma perché è impossibile non interpretare, tanto più con una legislazione alluvionale, caotica e contraddittoria come quella italiana.

Si capisce infine, sulla base di questa idea della democrazia, perché si tenti, se non è possibile disciplinare la magistratura, almeno di neutralizzarla: delegittimando l'ordine giudiziario, gettando fango sui giudici, accusandoli di politicizzazione, di disonestà professionale, di partigianeria, di eversione ogni volta che indagano su esponenti del mondo politico. E' una sorta di attacco preventivo alla giurisdizione. Preventivo sotto due aspetti: per screditarne le possibili future pronunce sfavorevoli; e perché l'assalto alla sfera pubblica e ai diritti sociali è appena iniziato, e gli appetiti sono insaziabili.

5. Indipendenza e garantismo.- E' chiaro, di fronte a queste tendenze, a questi rischi di regressione neoassolutistica, il valore democratico che riveste la difesa dell'indipendenza della magistratura e del ruolo della giurisdizione a garanzia dei diritti.

Ma io credo che dobbiamo essere consapevoli che questa difesa sarà credibile tanto quanto sarà credibile l'azione della magistratura nella concreta, effettiva difesa e garanzia dei diritti. Io ho molto apprezzato, nella relazione di Claudio Castelli, la critica del corporativismo: la tesi che il corporativismo non serve a difendere i singoli giudici e meno che mai la giurisdizione. Ma questo vuol dire farsi carico del punto di vista esterno, del punto di vista dei cittadini, che dei diritti da garantire sono appunto i titolari. E allora dobbiamo chiederci, se assumiamo questo punto di vista, se davvero i nostri giudici sono sempre, di fatto garanti dei diritti dei cittadini; se davvero essi non commettono quotidianamente abusi in grado di spingere i cittadini che ne sono vittime a scegliere la strada fuori-legge di Michael Kohlhaas, il protagonista della novella di Kleis citato da Rudolf Jhering e ricordato oggi nel suo intervento da Perfecto Andrés Ibañez.

Insisto su questo punto. Giacché è ben vero che la garanzia dei diritti implica l'indipendenza della giurisdizione: che non c'è garanzia dei diritti senza giudici indipendenti. Ma vale anche la tesi inversa: che l'indipendenza dei giudici implica il loro ruolo di garanzia dei diritti. Certamente dobbiamo far capire ai cittadini il valore dell'indipendenza come condizione della tutela dei loro diritti. Ma i cittadini lo capiranno solo se i giudici capiranno la tesi inversa: che il ruolo effettivo di garanzia dei diritti è la condizione necessaria perché l'indipendenza della giurisdizione abbia valore agli occhi dei cittadini. Solo in questo caso, se avvertiranno ogni volta i loro giudici come garanti dei diritti, essi avvertiranno e difenderanno la loro indipendenza come una loro garanzia.

Per questo, ogni volta che un giudice commette un abuso, ogni volta che esercita in maniera arbitraria le sue funzioni, ogni volta che viola i diritti di un cittadino, egli attenta all'indipendenza della magistratura. Io credo che ogni giudice, nella sua lunga carriera, incontri migliaia di cittadini: come imputati, come parti offese, come testimoni, come attori o convenuti. Naturalmente non ricorderà quasi nessuna di queste persone. Ma ciascuna di queste migliaia, di questi milioni di persone, ricorderà quell'incontro come un'esperienza esistenziale indimenticabile. Indipendentemente dal fatto che abbia avuto torto o ragione, ricorderà e giudicherà il suo giudice, ne valuterà l'equilibrio o l'arroganza, il rispetto oppure il disprezzo per la persona, la capacità di ascoltare le sue ragioni oppure l'ottusità burocratica, l'imparzialità o il pre-giudizio. Ricorderà, soprattutto, se quel giudice gli ha fatto paura o gli ha suscitato fiducia. Solo in questo secondo caso ne avvertirà e ne difenderà l'indipendenza come una sua garanzia, come una garanzia dei suoi diritti di cittadino. Altrimemti, possiamo esserne certi, avvertirà quell'indipendenza come il privilegio di un potere odioso e terribile. Ricordiamo quanto scrisse Tocqueville dei giudici dell'ancien regime: quei giudici erano indipendenti, perché proprietari delle loro cariche; ma erano giudici feroci ed iniqui, e nessuno difese e rimpianse la loro indipendenza.

Certamente - concludo - il futuro sulla giurisdizione dipende dal senso comune che intorno ad essa si formerà nell'opinione pubblica. Certamente questo senso comune viene deformato pesantemente e continuerà ad essere deformato dalle campagne denigratorie della stampa televisione. Ma esso sarà determinato anche dai giudici: dal ruolo di garanzia che sapranno esercitare a tutela dei diritti dei cittadini. Il futuro della loro indipendenza, nonostante tutto, è ancora, in gran parte, nelle loro mani.

 

 

 

 

 

 

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