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Rapporto tra
autonomie
Importante sentenza del TAR VENETO
Fonte
: sito web ANP - 14 novembre 2002
Il Tribunale Amministrativo del Veneto
è intervenuto con una
importante sentenza che chiarisce le competenze
delle istituzioni scolastiche autonome rispetto a quelle
di pertinenza degli Enti Locali.
In breve:
- nel corso
dell'a.s. 2001-2002 sorge una controversia tra l'amministazione
di un importante comune veneto, rappresentata dal
Sindaco pro tempore, e un istituto comprensivo
autonomo, rappresentato dal dirigente pro tempore;
- oggetto di
contesa: chi paga i costi per garantire la
sorveglianza degli alunni prima e dopo l'orario
scolastico nel rispetto dei tempi di arrivo e
partenza dei mezzi che effettuano il trasporto
scolastico (servizio comunale);
- il Sindaco,
nella veste di Ufficiale di Governo, con ordinanza
impone alla dirigente dell'istituto comprensivo di
provvedere all'apertura ed alla chiusura dei
cancelli della scuola elementare e della scuola
media nel rispetto degli orari dei mezzi di
trasporto;
- la dirigente
dell'istituto comprensivo decide di impugnare
l'ordinanza e si rivolge all'Avvocatura dello Stato,
la quale, tuttavia, sostiene di non poter
intervenire perché il conflitto è tra
amministrazioni dello Stato e, quindi, non può
prendere partito. Conseguentemente la dirigente si
rivolge ad avvocati del libero foro;
- il TAR
Veneto, respinte le eccezioni di illegittimità
avanzate dalla difesa del Comune, accetta il ricorso
della collega dirigente in quanto «l'intervento del
Sindaco implica un'inammissibile ingerenza
nell'autonomia dell'istituzione scolastica giacché
di fatto impone al dirigente scolastico
l'effettuazione coattiva di prestazioni
extraistituzionali per un periodo di tempo
indefinito»;
- «Il
Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto,
prima sezione, accoglie il ricorso in epigrafe e per
l'effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune di ----- al pagamento in favore
della parte ricorrente delle spese e delle
competenze di causa che liquida in € 2500 (duemila
cinquecento euro)».
Vale la pena di segnalare che nella
vicenda in questione l'Amministrazione scolastica
regionale del Veneto, anziché difendere l'autonomia
della istituzione scolastica coinvolta, ha deciso ciò
che neppure l'Avvocatura dello Stato ha voluto/potuto
decidere, e cioé ha preso partito a favore
dell'amministrazione comunale, intervenendo all'inizio
dell'a.s. 2002-2003 - prima della pubblicazione della
sentenza del TAR - sia per le vie brevi,
"consigliando" alla dirigente di
"adeguarsi", sia disponendo una visita
ispettiva.
Singolare modo di interpretare il proprio ruolo.
E' disponibile nel
nostro sito il
testo integrale della Sentenza del TAR Veneto.
Ric.
n. 2423/2001
|
Sent. n.5610/2002
|
REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto,
prima sezione, costituito da:
Stefano
Baccarini
|
Presidente
|
Angelo De
Zotti
|
Consigliere,
relatore
|
Angelo
Gabbricci
|
Consigliere
|
ha pronunziato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n.2423/2001 proposto da ---- ----,
rappresentata e difesa dagli avv.ti ---- ---- e ----
----, con domicilio presso lo studio del secondo in
Venezia-Mestre, via ------------, come da mandato a
margine del ricorso;
contro
il Sindaco del
Comune di -----, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avv.ti ---- ---- e ----
----, con elezione di domicilio presso lo studio della
seconda in Venezia, S.Marco ----, come da mandato in
calce al ricorso;
e
contro
il Ministero
dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, non
costituito in giudizio;
per
l'annullamento
dell'ordinanza
n. 838 del 12 settembre 2001 del Sindaco di -----
Visto il ricorso, notificato il 4 novembre 2001 e
depositato presso la Segreteria il 19 novembre 2001 con
i relativi allegati;
vista la memoria di costituzione in giudizio del Comune
di -----;
visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza del 31 gennaio 2002
(relatore Consigliere Angelo De Zotti) l'avv.---- per la
ricorrente l'avv. ---- per il Comune di -----;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto
segue:
FATTO
La
ricorrente, dirigente scolastica dell'Istituto
comprensivo di -----, impugna l'ordinanza n.138 con la
quale il Sindaco, nella veste di Ufficiale di Governo,
le ha imposto “di provvedere all'apertura ed alla
chiusura dei cancelli della scuola elementare e della
scuola media di ----- nel rispetto, dei tempi già
comunicati di arrivo e partenza dei mezzi che effettuano
il trasporto scolastico garantendo con il personale
della scuola il servizio di accoglienza e degli alunni
trasportati in conformità a quanto stabilito dalle
leggi e dai contratti di lavoro del personale del
comparto della scuola”.
Ritenendo illegittimo tale provvedimento la ricorrente
lo impugna e ne chiede l'annullamento con vittoria di
spese per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione dell'art.54 del
decreto legislativo 167 del 2000 per difetto dei
presupposti della contingibilità e dell'urgenza.
Si sostiene che l'ordinanza difetta dei presupposti
richiesti dalla legge, vale a dire della contingibilità
e dell'urgenza, in quanto tale presupposto è stato
individuato dall'autorità nella decisione del dirigente
scolastico di procedere all'apertura e alla chiusura
cancelli delle scuole elementari e medie con modalità
diverse da quelle pretese dall'amministrazione comunale;
che l'attesa degli alunni sulla strada ha sempre
caratterizzato la situazione di quel plesso scolastico e
non rappresenta un elemento di contingibilità e
urgenza; che il problema dell'erogazione del servizio di
accoglienza e sorveglianza degli alunni prima e dopo le
lezioni era stato posto dalla direzione della scuola
all'attenzione dell'amministrazione comunale
evidenziando la necessità di organizzarlo a mezzo di
convenzione, atteso che le mansioni richieste al
personale ATA sono attualmente miste, ossia mansioni che
rientrano nella competenza di due diverse
amministrazioni; che l'autorità comunale, in luogo di
provvedere con i mezzi ordinari ha utilizzato il profilo
della sicurezza degli alunni per eludere i propri
obblighi e le procedure appropriate finalizzate ad una
corretta gestione del servizio di sorveglianza nella
fase pre e post scolastica.
2) eccesso di potere per sviamento, in quanto nel caso
di specie il Sindaco ha provveduto a dare un assetto
stabile e non provvisorio ad una situazione di
contenzioso che si protraeva da tempo utilizzando un
potere eccezionale con modalità e per fini sviati.
3) eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità
dei presupposti.
Si sostiene che il compito di trasporto e sorveglianza
degli alunni con handicap o in situazione di svantaggio
pertiene all'amministrazione comunale; che pertanto sono
assenti gli stessi presupposti di fatto dell'obbligo
esclusivo di assicurare il servizio da parte
dell'amministrazione statale, richiamati a sostegno
dell'ordinanza impugnata.
In data 21 aprile 1993 si è costituito in giudizio il
Comune di ----- che ha eccepito l'inammissibilità del
ricorso per nullità del mandato e nel merito la sua
infondatezza, donde la richiesta di reiezione con
vittoria di spese.
Alla pubblica udienza del 31 gennaio 2002, previa
audizione dei difensori delle parti, il ricorso è
passato in decisione.
Diritto
In via
pregiudiziale, l'amministrazione intimata, nella persona
del Sindaco che agisce come Ufficiale di governo, ha
eccepito l'inammissibilità del ricorso per difetto di
legittimazione e, in alternativa, per nullità del
mandato, in quanto, come persona fisica la dott.ssa ----
---- non sarebbe legittimata ad impugnare atti
indirizzati al dirigente dell'istituto scolastico e,
come legale rappresentante dell'istituto, per essersi
avvalsa del patrocinio di un avvocato del libero foro
senza la necessaria ed obbligatoria autorizzazione in
luogo di quello obbligatorio dell'Avvocatura dello
Stato.
Le eccezioni non sono fondate.
Quanto alla prima è evidente che la ricorrente,
spendendo la qualità di Dirigente scolastico
dell'istituto comprensivo di -----, ha dimostrato di
voler agire nella veste di legale rappresentante
dell'istituzione e non a titolo personale.
Si può ammettere, tuttalpiù, che essa abbia agito,
come sostiene nella memoria, anche a titolo personale;
ciò che spiega con il fatto che l'ordine contenuto nei
provvedimento impugnato è rivolto direttamente alla
dott.sa ---- ----: l'identificazione dell'istituzione
scolastica con la persona del dirigente permetterebbe
infatti di configurare anche un interesse personale e
diretto della ricorrente all'annullamento del
provvedimento, sotto il profilo della tutela del proprio
operato come responsabile della gestione del servizio
scolastico ed anche delle eventuali conseguenze ai sensi
del comma 4^ dell'art.54 del D.lgs. n. 267/2000.
Per il Collegio è comunque sufficiente che il ricorso
sia stato proposto nella veste di dirigente scolastico,
non sussistendo alcun dubbio che in quella veste la
ricorrente abbia interesse e legittimazione a difendere
l'autonomia organizzativa dell'istituto scolastico
contro un atto che le impone un adempimento specifico,
incidente sulla organizzazione e sulla gestione del
personale scolastico, in ordine a funzioni e compiti di
cui è controversa la titolarità.
Quanto alla nullità del mandato, il Collegio ritiene
che la questione possa essere decisa rigettando la
relativa eccezione, in quanto non sussistono, nella
specie, le condizioni per ritenere violate le norme sul
patrocinio obbligatorio.
E vero, infatti, che ai sensi dell'art.5 del R.D. 30
ottobre 1933, n.1611 “nessuna amministrazione dello
Stato può richiedere l'assistenza di avvocati del
libero foro se non per ragioni eccezionali, inteso il
parere dell'Avvocato generale dello Stato e secondo
norme che saranno stabilite dal consiglio dei Ministri;
ed è parimenti vero che ai sensi dell'art.14, comma
7bis, del D.P.R. n.275/1999, aggiunto dall'art.1 del
D.P.R. n.352/2001, contenente il regolamento in materia
di autonomia delle istituzioni scolastiche
“l'Avvocatura dello Stato continua ad assumere la
rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi e passivi
avanti le Autorità giudiziarie, i Collegi arbitrali, le
giurisdizioni amministrative e speciali, di tutte le
istituzioni scolastiche cui è stata attribuita
l'autonomia e la personalità giuridica a norma
dell'art. 21 della legge n.59/1997”.
Tuttavia occorre tener conto del fatto che ai sensi
dell'art.43 comma 4^ del regio decreto sopracitato, sub
art. 11 l.n.103/1979, per le amministrazioni non statali
e per quelle dotate di autonomia e personalità
giuridica, il ricorso al patrocinio dell'Avvocatura è
escluso nei casi di conflitto di interesse con
amministrazioni statali; conflitto che l'Avvocatura deve
obbligatoriamente rilevare e segnalare.
Nel caso di specie si configura tale situazione: la
ricorrente ha richiesto, infatti, all'Avvocatura dello
Stato di assumere la difesa dell'amministrazione
scolastica ma ha ricevuto un sostanziale rifiuto,
motivato con il possibile conflitto di interessi con
l'amministrazione da evocare in giudizio, rappresentata
dal Sindaco, agente nella veste di Ufficiale di governo
(doc.to n.21 dep. il 28 novembre 2001).
E' evidente quindi che il ricorso ad un avvocato del
libero foro, in tale ipotesi, appare non solo
ammissibile, ma obbligato, in quanto il diritto di
difesa non tollera che possano sussistere situazioni
nelle quali il patrocinio venga rifiutato e non si possa
adire altrimenti il giudice.
Né appare conferente la censura relativa alla mancata
autorizzazione dell'Avvocatura generale, giacché nella
specie non si è trattato di “richiesta di deroga”
ai sensi dell'art.5 del t.u. n.1611/33, ma di conflitto
di interessi con lo Stato ex art.43, comma 3, t.u. cit.
Nel merito il ricorso è fondato.
Dalla lettura dell'inusuale ordinanza sindacale si
evince che l'autorità è intervenuta con un
provvedimento contingibile ed urgente in quanto, dopo
aver stabilito che, a suo giudizio, rientra nella
competenza esclusiva dell'istituzione scolastica
assicurare brevi periodi di accoglienza e sorveglianza
degli alunni in arrivo anticipato e in uscita
posticipata rispetto all'orario dell'attività
didattica, ha ritenuto che l'apertura dei cancelli della
scuola elementare e media secondo le modalità
comunicategli nella lettera del 24 agosto 2001 (apertura
5 minuti prima dell'inizio delle lezioni e chiusura al
termine dell'attività scolastica non appena concluso il
deflusso degli alunni) espone gli scolari minori
trasportati, costretti a rimanere sulla strada, a
evidenti rischi per la loro incolumità, atteso che
detta via risulta percorsa da importante traffico
veicolare.
Ciò ha fatto richiamando in particolare l'art.54 comma
2^ del D.lgs. n.267/2000 che attribuisce al sindaco,
quale ufficiale del Governo, il potere di adottare, con
atto motivato e nel rispetto dei principi generali
dell'ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e
urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli
che minacciano l'incolumità dei cittadini.
Nel caso in questione il Sindaco, agendo come Ufficiale
di governo, ossia come soggetto terzo rispetto alle due
amministrazioni che da tempo sono in conflitto per la
gestione del servizio di accoglienza e sorveglianza, ha
classificato “pericolosa” la situazione degli alunni
trasportati e dunque ha imposto al dirigente scolastico
che il regime di apertura e chiusura venga modificato e
che gli alunni vengano accolti e sorvegliati all'interno
dell'istituto sin dall'ora di arrivo e sino all'ora di
partenza dei mezzi usati per il trasporto effettuato a
cura dell'amministrazione comunale.
E ciò a spese dell'amministrazione scolastica, giacché
il Sindaco ritiene, dandone conto nella parte del
provvedimento dedicata al rapporto tra gli enti
coinvolti, che questo compito spetti obbligatoriamente a
quell'amministrazione, deducendolo dal fatto che in
precedenza esso veniva svolto dal personale ATA, che a
seguito della legge n.124/1999 é transitato dagli enti
locali alle dipendenze dello Stato.
L'amministrazione ricorrente considera illegittima tale
imposizione e contesta preliminarmente la sussistenza
delle condizioni di pericolo grave che possono
giustificare l'esercizio di poteri extra ordinem, e
comunque che si tratti di situazione imprevista,
imprevedibile e contingente; ritiene che il Sindaco
abbia utilizzato strumentalmente un potere straordinario
per fini diversi da quelli dichiarati e cioè per
risolvere a vantaggio dell'amministrazione comunale la
controversia in ordine al soggetto che deve sostenere
gli oneri per il servizio di accoglienza e di
sorveglianza degli allievi nella fase pre e post accesso
alla scuola; ritiene infine che lo stesso Sindaco abbia
approfittato del potere esercitato per conferire un
assetto stabile al provvedimento contingibile ed
urgente, imponendo all'amministrazione scolastica
l'effettuazione di un servizio che le norme non
prevedono se non come servizio extraistituzionale da
concordare con l'ente locale mediante apposita
convenzione, ponendone il relativo costo (in termini di
personale e di oneri economici correlati) a carico
esclusivo della stessa amministrazione scolastica, con
invasione dell'autonomia organizzativa dell'ente ed
ignorando intenzionalmente che trattandosi di funzioni
c.d. miste, l'onere del servizio non può essere
sostenuto che dal soggetto in cui favore esso è reso e
comunque da ambedue le amministrazioni.
Il Collegio ritiene che 1e censure siano fondate.
Sul primo punto la Sezione osserva che pur essendo in
astratto ammissibile il ricorso ai poteri sindacali di
ordinanza contingibile ed urgente per tutelare la
sicurezza di persone minacciate da gravi pericoli,
compreso il rischio connesso al traffico, espressamente
considerato al comma 3^ dell'art.54 citato, è tuttavia
evidente che nella specie l'attesa in strada degli
alunni, prima e dopo la chiusura dei cancelli della
scuola, non è di per sé una situazione di emergenza
contingibile ed urgente, alla quale possa ricollegarsi
l'esercizio di poteri straordinari qual è, in
particolare, l'ordine impartito all'amministrazione
scolastica di attivare un servizio extraistituzionale di
sorveglianza supplementare, anticipata al momento
dell'arrivo e posticipata al momento della partenza dei
mezzi che effettuano il trasporto scolastico, che
richiede una misura organizzativa interna stabile
(reperimento del personale idoneo e assunzione
dell'onere economico supplementare) che non può essere
improvvisata e attuata coercitivamente: ciò è
possibile, infatti, solo in situazioni di assoluta ed
imprevista necessità ed urgenza e per il tempo
strettamente necessario a risolvere lo stato di
emergenza; negli altri casi si tratta, come il Sindaco
non ignora poiché cita, anche se solo parzialmente, il
protocollo d'intesa del 13 settembre 2000 (art.2 lettera
d)) di un servizio che può essere svolto previo accordo
tra l'amministrazione scolastica e l'ente locale.
L'amministrazione scolastica non ha, infatti, per quanto
consta dalla disamina normativa - e d'altronde nessuna
norma specifica viene richiamata nel provvedimento -
l'obbligo di garantire la sicurezza e la vigilanza degli
allievi fuori dai cancelli della scuola e al di fuori
dell'orario scolastico.
Di norma, infatti, chi cura l'accompagnamento a scuola
degli alunni deve preoccuparsi di garantire la loro
sorveglianza sino all'ingresso nell'istituto e
all'uscita (e ciò vale sia per i genitori che per
chiunque svolga tale compito per incarico in loro vece):
ne consegue che spetta all'amministrazione comunale, che
svolge l'attività di trasporto degli allievi disagiati,
preoccuparsi che gli allievi trasportati non rimangano
privi di sorveglianza, trattenendoli sul mezzo se
arrivano in anticipo ed assicurandosi che accedano al
mezzo, al rientro, in condizioni di sicurezza.
Condizioni di sicurezza che di norma le amministrazioni
comunali garantiscono, ove la situazione dei luoghi lo
richieda, con idonee misure di controllo e di disciplina
del traffico, per brevi e circoscritti periodi e
corrispondenti all'orario di accesso e uscita dalle
scuole, avvalendosi anche di personale volontario.
Il Sindaco, nella veste di Ufficiale di governo,
pertanto, salvo che non ricorrano situazioni di assoluto
pericolo nel senso già sopra chiarito, impreviste o
imprevedibili o non fronteggiabili con misure ordinarie
dai soggetti obbligati ad assumerle, non può
intervenire per imporre coercitivamente un servizio che
le norme non contemplano se non come servizio
extraistituzionale da attuare previo accordo tra le
amministrazioni coinvolte, con evidente riguardo anche
alla provvista del personale ed all'onere economico
corrispondente.
Né può farlo, a fortiori, come ha fatto il Sindaco di
-----, prendendo manifestamente le parti di una delle
amministrazioni interessate (quella comunale) e
sostituendosi a questa, con evidente commistione di
ruoli, nel valutare a chi spetti il compito di
sorveglianza e di accudienza degli alunni ed a chi
l'onere economico correlato.
Come emerge infatti dal provvedimento impugnato e dal
carteggio intercorso tra le due amministrazioni in
conflitto, il Sindaco, nella veste di autorità titolare
del potere di ordinanza, non ha fatto altro che assumere
come propria la posizione dell'amministrazione comunale,
che è quella di rifiutare l'assunzione di qualsivoglia
onere (sia in termini di provvista di personale che di
costi economici) per il servizio aggiuntivo e quella,
coerente con il suddetto rifiuto, di non essere
disponibile a sottoscrivere alcun accordo, nella
convinzione ferma ed ampiamente ribadita che il compito
sia di pertinenza istituzionale dell'amministrazione
scolastica e che debba esserle, in quanto tale,
obbligatoriamente imposto.
Posizione, questa, come già detto, erronea.
Va soggiunto, pur se la questione del rimedio imposto
coercitivamente all'amministrazione scolastica è
assorbita dal difetto di validi presupposti per
l'esercizio del potere esercitato, che anche se la
situazione di pericolo, delineata nel provvedimento in
termini assolutamente generici, fosse in realtà così
incontestabilmente grave da giustificare un intervento
contingibile ed urgente, l'autorità non avrebbe potuto
comunque adottare che misure provvisorie e temporanee
agendo sul fattore di rischio e non una disciplina
definitiva, sostitutiva dell'accordo, che ha come
risultato stabile quello di porre a carico di una delle
amministrazioni (quella scolastica) oneri di vigilanza
ed assistenza che comportano responsabilità (di tipo
civile e penale) aggiuntive rispetto a quelle che la
legge istituzionalmente circoscrive entro limiti
diversamente definiti sia nel tempo (non eccedenti
l'orario di apertura delle strutture scolastiche) che
nello spazio (all'interno delle strutture e non nello
spazio esterno).
E' evidente quindi che così come attuato l'intervento
del Sindaco implica un'inammissibile ingerenza
nell'autonomia dell'istituzione scolastica giacché di
fatto impone al dirigente scolastico l'effettuazione
coattiva di prestazioni extraistituzionali per un
periodo di tempo indefinito e non strettamente limitato
a superare l'emergenza: ma se la condizione di pericolo
è stabile, come appare chiaro dal tenore della lunga
controversia, non sono possibili provvedimenti extra
ordinem ma misure altrettanto stabili da ricercare
nell'ambito dei poteri ordinari dell'amministrazione e
più specificamente in quelli che possono essere
convenientemente attuati nel rispetto delle competenze e
dei principi generali dell'ordinamento, ciò che esclude
il potere di imporre autoritativamente e coercitivamente
obblighi di prestazione che la legge non prevede o
espressamente consente.
Ne consegue che i motivi di ricorso appaiono tutti
fondati, compreso l'ultimo, riferito all'illegittima
previsione di imporre il costo del servizio, sia per il
passato che per il futuro, a carico dell'amministrazione
ricorrente, laddove, trattandosi di funzione c.d. mista
da espletarsi all'interno delle strutture scolastiche ciò
che appare ragionevole è solo la richiesta di
utilizzare personale di quell'amministrazione (il
personale ATA) mentre l'onere supplementare del servizio
di accoglienza anticipata e posticipata, salva ogni
diversa intesa tra le parti, non può certo essere posta
a carico dell'amministrazione scolastica ma
dell'amministrazione comunale che eroga il servizio di
trasporto, in quanto è quest'ultima a richiedere alla
prima una prestazione complementare ed
extraistituzionale condizionata dai tempi e dalle
modalità di svolgimento del servizio di trasporto.
Il ricorso va dunque accolto.
Le spese di causa seguono come d'ordine la soccombenza e
sono liquidate nella misura di cui al dispositivo a
carico del Comune, responsabile degli atti del sindaco
anche quando questi agisce come ufficiale di governo (Cons.
Stato, sez. IV, 10 aprile 1995, n. 221).
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto,
prima sezione, accoglie il ricorso in epigrafe e per
l'effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune di ----- al pagamento in favore della
parte ricorrente delle spese e delle competenze di causa
che liquida in € 2500 (duemila cinquecento euro).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa..
Così deciso in Venezia, addì 31 gennaio 2002.
F.to
Il Presidente
|
l'Estensore
|
Il Segretario
|