CONTRATTO (2)
Secondo la definizione dell'art.
1321 il contratto è «accordo», e questo lo qualifica come atto
bilaterale (o plurilaterale). Perché ci sia contratto occorre che
all’atto partecipino (almeno) due parti, e che tutte le parti siano
d'accordo sul contratto: cioè siano animate dalla comune volontà che si
producano gli effetti del contratto. In questo modo il contratto si distingue
da altri atti (anche negoziali, al pari del contratto), che anziché essere
bilaterali sono atti unilaterali: essi si formano e producono effetti giuridici
in base alla volontà di una sola parte; non richiedono l'accordo di
nessun'altra parte.
La distinzione fra
contratti e atti unilaterali si riconduce a un'idea di libertà e autonomia, e
alla natura del diritto privato, contrapposta a quella del diritto pubblico: la
legge vuole evitare che un soggetto possa essere toccato nella propria
sfera giuridica, e subire modificazioni delle proprie situazioni giuridiche,
senza o contro la sua volontà; rovesciando la prospettiva, vuole impedire
che un soggetto possa incidere nella sfera e nelle situazioni giuridiche di un
altro, se quest'altro non è d'accordo.
E allora la legge
stabilisce che gli atti i quali hanno questo effetto richiedono l'accordo di
tutti coloro che sono toccati dagli effetti dell'atto; dunque sono atti
bilaterali, cioè contratti.
ES:
·
Il principio si
presenta con la massima evidenza ad es. in un contratto come la vendita,
dove entrambi gli interessati subiscono pesanti modificazioni delle loro
posizioni giuridiche: il venditore perde la proprietà, il compratore assume
l'obbligo di pagare il prezzo, e sarebbe assurdo se questi effetti si
producessero senza l'accordo di entrambi (ad es. solo per la volontà del
compratore, che il venditore debba subire anche se non è d'accordo). Dunque è
ovvio che la vendita non può non essere un contratto, fondato sull'accordo delle
parti: deve risultare sia la volontà del venditore di vendere a un certo
prezzo, sia la volontà del compratore di comprare a quel prezzo.
·
Il principio sembra
presentarsi con evidenza molto attenuata nel caso della donazione, dove
apparentemente la sfera del donatario è toccata in senso tutto vantaggioso per
lui, che si arricchisce a spese del donante, acquistando un diritto senza dare
o promettere niente in cambio: e allora si potrebbe pensare che la donazione va
costruita come atto unilaterale del donante, che non richiede l'accordo del
donatario.
Invece anche la donazione è un contratto.
La
ragione è che anche la donazione può incidere in modo svantaggioso nella sfera
giuridica del donatario, creando pesi, rischi e obblighi a suo carico.
ES: la donazione di
materiali inutili e ingombranti espone chi la riceve ai fastidi e alle spese
per la loro collocazione; la donazione di un immobile pericolante può essere
molto rischiosa per il donatario, che in caso di crollo è responsabile di tutti
i danni; ecc. E allora si comprende che la legge costruisca anche la donazione
come contratto, fondato sull'accordo di entrambe le parti: non c'è donazione se
non risultano sia la volontà del donante di donare, sia la volontà del
donatario di ricevere la donazione.
·
Un'effettiva
attenuazione del principio si registra invece per altri atti, che incidono
sulle situazioni giuridiche di qualcuno, ma con effetti che sono sicuramente ed
esclusivamente vantaggiosi per lui, e non gli addossano nessun obbligo, nessun
rischio, nessun peso neppure potenziale ed eventuale: si pensi alla remissione
del debito, il cui unico effetto per il debitore è liberarlo
dall’obbligazione.
Ma
perché escludere che il debitore, per qualche sua ragione (e fosse anche per
orgoglio, per capriccio, per stravaganza) possa desiderare di non essere
liberato? e in tal caso, perché consentire che venga liberato contro la sua
volontà?
Alla
luce di questa considerazione, si giustifica che anche qui occorre l'accordo di
entrambi gli interessati, che anche la remissione sia un atto
bilaterale, cioè un contratto.
È
vero però che normalmente, anzi quasi sempre, questo accordo del debitore c'è:
e allora la legge lo presume, ritenendo superfluo che esso venga manifestato
con un'esplicita accettazione della remissione; ma se per caso il debitore non
è d'accordo, la legge gli dà la possibilità di impedire l'effetto liberatorio,
manifestando il suo rifiuto (art. 1236).
Si può dire, allora, che nella
vendita e nella donazione (così come nella grandissima parte degli altri
contratti) il principio ispiratore è che non si possono imporre a un altro
effetti giuridici (attualmente o potenzialmente) svantaggiosi, senza la sua
volontà, il suo accordo deve manifestarsi con l’Accettazione
dell'atto e dei suoi effetti.
Invece nella Remissione
il principio ispiratore ha una sfumatura diversa, e si può esprimere dicendo
che non si possono imporre a un altro effetti giuridici pur sicuramente
vantaggiosi per lui, contro la sua volontà; anche qui occorre l'accordo, ma
ci si accontenta di un accordo consistente nel mancato rifiuto (rifiuto che
costituisce onere della parte, se vuole bloccare gli effetti del contratto che
altrimenti si producono, anche se non risulta in modo esplicito la sua volontà
di accettarlo).
Si esce dal campo dei
contratti, e si entra in quello degli atti unilaterali, quando l'atto si forma
e produce i suoi effetti senza bisogno dell'accordo fra tutti gli interessati,
neanche nella Forma «minima» del mancato rifiuto: gli atti unilaterali si
fondano esclusivamente sulla volontà dell'autore, e i loro effetti non
possono essere bloccati dal rifiuto dell'altro soggetto che ne sia in qualche
modo coinvolto.
La ragione per cui un atto
viene configurato dalla legge come unilaterale piuttosto che bilaterale,
dipende dal diverso modo in cui operano i suoi effetti.
Un atto si configura
come unilaterale, quando i suoi effetti incidono esclusivamente sul patrimonio
di chi lo compie. E il caso
dell'abbandono di una cosa mobile da parte del proprietario (derelizione:
art. 923), che gli fa perdere la proprietà senza che nessun altro l'acquisti; o
dell'accettazione dell'eredità: è vero che questa toglie la possibilità
di diventare erede a chi potrebbe subentrare al posto dell'accettante, in caso
di sua mancata accettazione; ma ciò che in tal modo viene toccato non è un suo
diritto, bensì una semplice aspettativa di fatto.
E’ anche possibile che un
atto unilaterale influisca sulle situazioni giuridiche di soggetti diversi da
colui che lo fa: ma, di regola, mai in modo da toccarle irreversibilmente,
bensì sempre in modo da lasciare ai titolari di esse la possibilità di rendere
quegli atti, e i loro effetti, del tutto indifferenti per sé.
ES: la Procura, l’atto
unilaterale di chi la dà, tocca anche la posizione di chi la riceve,
attribuendogli il potere di rappresentanza: ma se chi la riceve decide di non
esercitarla, e non la esercita, per lui è come se la procura non esistesse.
ES: Anche il Testamento,
l’atto unilaterale del testatore, tocca la posizione di chi è designato erede,
dandogli la possibilità legale di acquisire il patrimonio del testatore: ma,
appunto, è solo una possibilità, che si può liberamente cogliere (con
l'accettazione dell'eredità) oppure lasciar cadere (evitando di accettare
l'eredità); e in quest'ultimo caso, per il designato il testamento è come se
non esistesse.
ES: Identico effetto
produce la Rinuncia all'eredità, nei confronti di chi può subentrare al
rinunciante. Non così nel di remissione: se il debitore non si preoccupa
di rifiutare, si crea nei suoi confronti, in modo irreversibile, una situazione
giuridica diversa da quella precedente (prima era debitore, adesso non è più
debitore); e infatti la remissione è un contratto.
Non sempre, tuttavia, la
qualificazione di un atto come bilaterale o unilaterale è facile e sicura.
Qualche incertezza esiste,
per es., circa gli atti di rinuncia relativi a diritti reali minori: la
rinuncia dell'usufruttuario all'usufrutto, che incide sulla posizione del nudo
proprietario a cui attribuisce la proprietà piena, è un atto unilaterale o
richiede l'accordo del controinteressato?
L'abbandono del fondo servente, che a certe condizioni il proprietario
può fare in favore del proprietario del fondo dominante (art. 1070), è un atto
unilaterale del primo o richiede anche l'accordo del secondo?
Il criterio qui richiamato
vale comunque in linea di principio, e non esclude l'esistenza di atti
unilaterali capaci di incidere sulle situazioni altrui anche in modo
decisamente svantaggioso.
È il caso del recesso
unilaterale dal contratto: ma ciò può accadere o perché il potere di
recedere unilateralmente è previsto nel contratto stesso (e dunque nasce
dall'accordo di entrambe le parti), oppure perché la legge, in relazione agli
interessi coinvolti nel contratto, e al particolare modo in cui il contratto li
regola, considera giusto attribuire alla parte il potere di modificare
unilateralmente la situazione, senza bisogno dell'accordo di controparte (si
pensi, alle dimissioni, con cui il dipendente recede unilateralmente dal
contratto di lavoro, incidendo sulla posizione del datore di lavoro).
Dalla definizione
dell'art. 1321 risulta che il contratto è un atto giuridico patrimoniale: esso
incide su situazioni giuridiche patrimoniali ciò non sorprende, se si considera che una delle funzioni
principali del contratto è creare obbligazioni, le quali sono
caratterizzate dal requisito della patrimonialità.
La necessaria
patrimonialità del contratto fa di questo lo strumento principale per
realizzare operazioni economiche, o se si preferisce affari: e spiega la
grande importanza che il contratto, e la disciplina legale del contratto, hanno
per il funzionamento del sistema economico.
Se fra due parti si forma
l'accordo per creare un rapporto giuridico, ma questo coinvolge esclusivamente
o prevalentemente situazioni non patrimoniali, tale accordo non è un contratto.
Per questo non è un
contratto il matrimonio, che ha in comune con il contratto la bilateralità
(si fonda sull'accordo degli sposi), ma se ne differenzia perché gli manca la
patrimonialità.
Sono invece contratti, perché incidono su
situazioni patrimoniali, le convenzioni matrimoniali, cioè gli accordi
con cui i coniugi regolano la proprietà dei beni che si acquisteranno durante il matrimonio.
D'altra parte, non è detto
che i contratti siano sempre funzionali ad attività e finalità economiche: ad
es. è un contratto l'atto con cui si costituisce un’associazione culturale, cui
sia estraneo qualsiasi interesse economico.
C'è un parallelismo con quanto
vale per l'obbligazione: la prestazione deve sempre essere patrimoniale, ma
l'interesse del creditore, cui essa serve, può essere anche non patrimoniale.
Dall’ART. 1321 si ricava che i contratti possono essere:
·
Contratti
Bilaterali, quando sono fatti fra
due parti (una vendita fra
venditore e compratore, o una locazione fra locatore e conduttore,
un appalto
fra committente e appaltatore;
·
Contratti
Plurilaterali, quando sono fatti
fra più di due parti.
Dei contratti plurilaterali si occupano gli artt.
1420, 1446, 1459 e 1466,
che affrontano questo problema: il difetto che
colpisce la partecipazione di
un contraente lascia sopravvivere le posizioni
contrattuali delle altre parti,
o cancella l'intero contratto? Tali norme
suggeriscono la possibilità di
introdurre, fra i contratti plurilaterali,
un'ulteriore sottodistinzione. Infatti
individuano i contratti plurilaterali, da esse
regolati, non solo in base al
criterio della presenza di più di due parti, ma
anche in base a un elemento
aggiuntivo: quello della COMUNIONE DI SCOPO,
consistente nel fatto che le
prestazioni
di ciascuna delle parti «sono dirette al conseguimento di uno scopo comune»
(art 1420).
Fra i contratti con più di due parti abbiamo:
q
I Contratti
Plurilaterali con Comunione di Scopo,
caratterizzati dall'elemento appena indicato. Fra essi rientrano certamente i contratti
associativi, i regolamenti condominiali di tipo «contrattuale» e non
«assembleare»; vi potrebbero rientrare anche la divisione fra più di due
condividenti, i patti parasociali fra più di due soci, la transazione
fra più di due litiganti.
q
I Contratti
Plurilaterali Senza Comunione di Scopo,
in cui ci sono più di due parti, ma le loro prestazioni non sono dirette a uno
scopo comune: può essere il caso della cessione del credito cui
partecipi direttamente anche il debitore ceduto, della delegazione
cumulativa, della cessione del contratto.
Stabilire se un contratto
con più di due parti rientra nell'una o nell'altra sottocategoria risponde a
un'esigenza pratica: ai contratti plurilaterali con comunione di scopo si
applicano sicuramente gli artt. 1420, 1446, 1459 e 1466; ai contratti
plurilaterali senza comunione di scopo queste norme non si applicano
direttamente (mancando un presupposto da esse indicato), e tutt'al più ci si
può domandare se, e fino a che punto, sia ipotizzabile una loro applicazione
per analogia.
SCHEMI LEGALI PER LA
FORMAZIONE DEL CONTRATTO
La formazione del
contratto implica un procedimento,
cioè una sequenza di comportamenti umani, che deve risultare conforme al
modello, o schema, stabilito dalle norme.
Se la sequenza dei
comportamenti reali corrisponde al modello procedimentale fissato dalla legge,
allora si può affermare che il contratto è formato, o concluso.
Questo significa che il
problema della formazione del contratto risponde a una logica di relatività e
non di assolutezza.
Gli schemi legali per la
formazione del contratto possono essere diversi da ordinamento a ordinamento
(ad es., negli Stati Uniti un contratto si considera concluso in base a criteri
diversi da quelli che valgono in Italia). Nello stesso ordinamento, possono
modificarsi col tempo, per l'introduzione di nuove norme che regolano la
materia diversamente dal passato.
E, nel medesimo
ordinamento, possono nel medesimo tempo coesistere differenti modelli
procedimentali fissati dalla legge per la formazione del contratto.
Sicché i contratti possono
formarsi, entro un sistema giuridico dato, in tanti modi diversi.
Ciò vale anche rispetto al
sistema giuridico italiano, nel cui ambito possono identificarsi:
·
Un Modello Base,
che regola in generale la formazione dei Contratti, per i quali non valga
qualche diversa previsione particolare;
·
svariati modelli
particolari, ciascuno dei quali regola la formazione di
una determinata classe di contratti
N.B. Il problema è più
complicato, quando le parti impegnate a fare il contratto comunicano fra loro a
distanza e in modo indiretto (ad es. con scambi di lettere, telegrammi, telex o
telefax); o comunque quando il procedimento di formazione del contratto si
sviluppa nel tempo (ad es. perché una parte vuole rifletterci meglio, e si
riserva una risposta più avanti, e quando la dà introduce un elemento nuovo sul
quale l'altra parte a sua volta si riserva di riflettere e poi rispondere,
ecc.).
Per ordinare questa realtà
complessa, la legge individua le due componenti elementari dell'accordo
contrattuale, e dunque della formazione del contratto: la proposta e
l'accettazione.
Semplificando, a scopo di
chiarezza, essa presuppone che una parte (detta Proponente) formuli all'altra
parte (detta Oblato) la proposta del contratto.
ES: «le propongo di
vendermi il suo disegno del Tiepolo, che ho visto ieri a casa sua, per 15
milioni»; e presuppone che, per aversi l'accordo contrattuale, occorre che
l'oblato faccia la relativa accettazione («va bene, accetto di venderglielo per
quel prezzo»).
Siamo ora in grado di
capire meglio la regola generale in tema di Formazione del contratto: «Il
contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza
dell’Accettazione dell'altra parte» (art. 1326, c.1).
Nulla avrebbe impedito al
legislatore di fissare un criterio diverso: ad es. quello per cui il contratto
è formato nel momento in cui l'oblato accettante spedisce al proponente
la sua accettazione. E invece il legislatore ha scelto il criterio dell'art.
1326, c. 1.
Peraltro, l'applicazione
di questo criterio può dare luogo a qualche problema: la conoscenza è un fatto
mentale, interno alla sfera psichica del soggetto, e allora come si fa ad
accertare con sicurezza se e quando uno prende conoscenza di qualcosa? Un
proponente sleale, interessato a sostenere che il contratto non si è formato,
potrebbe affermare di non avere conosciuto l'accettazione di controparte (ad
es. perché si è dimenticato di aprire e leggere la lettera che la conteneva).
La legge risolve il
problema, sostituendo il difficile accertamento del fatto psichico con
l'accertamento di un fatto esteriore e riscontrabile in modo obiettivo,
attraverso un ulteriore criterio consistente in una Presunzione: l'accettazione si reputa conosciuta dal
Proponente, cui è diretta, nel momento in cui Giunge all’Indirizzo del
Proponente stesso (art. 1335).
All'accettante basta dimostrare
che la sua accettazione è giunta all'indirizzo del proponente: fatto ciò, egli
ha assolto il suo onere della prova quanto alla formazione del
contratto.
Se il proponente vuole
sostenere che il contratto non si è formato, perché in realtà egli non ha
conosciuto l'accettazione, ne ha la possibilità: ma deve provare, questo onere
grava su di lui, «di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di
averne notizia» (art. 1335).
Potrà ad es. dimostrare, se
ci riesce, che quando la lettera di accettazione è giunta al suo indirizzo,
egli era ricoverato in ospedale per una delicata operazione, o era in viaggio
d'affari a Singapore.
C'è un'altra possibilità di
escludere la formazione del contratto, benché l'accettazione sia giunta al
proponente: dimostrare che l'accettazione è tardiva.
Infatti l'accettazione deve giungere nel termine
stabilito dal proponente stesso, o in quello normalmente necessario in base
alla natura dell'affare o agli usi.
Il proponente può ritenere
efficace anche un'accettazione tardiva: ma allora deve comunicarlo
immediatamente all'accettante (art. 1326, cc. 2-3).
È chiaro, poi, che il
contratto si conclude solo se l'accettazione è conforme alla proposta. Se
invece è difforme (ad es.: «accetto di venderle il mio Tiepolo, ma per 20
milioni»), equivale a una nuova proposta (art. 1326, c. 5): l'oblato si
trasforma in proponente, e all'originario proponente, ora in veste di oblato ,
spetta dire se accetta di acquistare per 20 milioni.
Se proposta e accettazione
si presentano conformi, ma in realtà le parti le intendevano in modi diversi
(ad es. uno voleva comprare il Tiepolo appeso in camera da letto, e l'altro
pensava di vendere l'altro Tiepolo appeso nello studio), il contratto non si
forma per mancanza di accordo: fra le parti non c’è consenso, bensì Dissenso
Una prima classe di
contratti, a cui si applica uno schema diverso da quello generale, comprende
i contratti che richiedono di essere eseguiti senza bisogno di preventiva
accettazione comunicata al proponente. Ciò può accadere su richiesta
del proponente stesso, o perché così richiedono la natura dell'affare oppure
gli usi.
ES: se il dettagliante A
ordina al grossista B (suo fornitore abituale) un certo quantitativo di
prodotti, al prezzo dell'ultimo listino, è normale che B, ricevuto l'ordine
(che giuridicamente è una proposta di contratto), spedisca subito i prodotti
richiesti, senza preoccuparsi di scrivere prima ad A che accetta la sua
proposta.
In tal caso, il contratto “è
Concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione” della
Prestazione richiesta (cioè si sono spediti i prodotti): ART. 1327 C.1.
Però A ha bisogno di sapere
al più presto se B accetta la sua proposta, ed è disposto ad assicurargli i
prodotti richiesti (in caso contrario deve rivolgersi ad un altro fornitore):
per questo “l’Accettante deve dare prontamente avviso all’altra parte
dell’iniziata esecuzione”, e in mancanza deve risarcire il Danno. (ART: 1327
C2).
I Contratti Aperti sono
quelli per i quali esiste la possibilità che altre parti entrino
successivamente nel contratto, aggiungendosi alle parti che in origine lo hanno
formato.
Il tipico esempio è dato
dai contratti Associativi: iscriversi a un'associazione, aderire a una
cooperativa, significa entrare a far parte del contratto con cui gli originari
fondatori avevano costituito l'organizzazione. Qui la particolarità riguarda
non la formazione del contratto originario, per cui valgono le regole
ordinarie, ma il modo in cui diventano parti del contratto gli aderenti
successivi.
La loro Adesione ha il
valore di accettazione della proposta, contenuta nella clausola di apertura del
contratto originario. In base ad essa, la partecipazione al contratto può
formarsi secondo tre criteri (art. 1332):
·
se esistono
modalità per l'adesione, fissate
nel contratto originario, l'adesione deve avvenire in base a queste,
·
in mancanza di
modalità così determinate, la
partecipazione del nuovo aderente si forma quando la sua adesione giunge
all'organo «costituito per l'attuazione del contratto» (a seconda dei casi,
consiglio di amministrazione presidente, direttore, segretario ecc.);
·
in mancanza di
organo siffatto, occorre che
l'adesione pervenga a tutti i contraenti originari.
L'offerta al pubblico è
un particolare tipo di proposta, che ha la caratteristica di essere indirizzata
non a un destinatario determinato, ma a una collettività indeterminata di
possibili destinatari:
l'esposizione dei prodotti nelle vetrine di un negozio o sui banchi del
supermercato vale come proposta di vendita, rivolta a ogni cliente interessato;
così pure gli annunci di chi offre di acquistare per un dato prezzo, da
chiunque voglia venderle, le azioni di una determinata società (c.d. opa:
69.12). Di fronte a questo genere di proposte
contrattuali, il problema
è: quando, e a quali condizioni, si forma il contratto corrispondente?
La risposta è data dai
criteri dell'art. 1336, c. 1.
Il primo criterio è che
l'offerta al pubblico può valere come vera e propria proposta di contratto. Ne consegue che per la formazione del contratto
basta l’accettazione di un interessato: quando un cliente entra nel
supermercato, e manifesta l'intenzione di comprare qualcuno dei prodotti
esposti, il contratto è concluso.
Però la regola incontra dei
limiti.
L'offerta al pubblico
vale come proposta, e così permette la formazione del contratto con la semplice
accettazione di essa, solo a due condizioni:
·
che l'offerta
contenga gli estremi essenziali del contratto da concludere (è necessario, ad es., che sui prodotti esposti sia
indicato il prezzo);
·
che il valore di
vera e propria proposta non sia escluso dalle circostanze o dagli usi: ad es., l'annuncio sul giornale di un appartamento
in locazione può contenere gli estremi essenziali del contratto (precisa
individuazione dell'immobile, durata, canone), ma non per questo il contratto
si forma senz'altro appena un qualsiasi interessato dichiara al proprietario di
accettare;
E’ normale che il
proprietario, prima di concludere il contratto, voglia valutare il futuro
inquilino, e quindi si riservi di non dare l'appartamento in locazione al primo
che risponde «sì» al suo annuncio.
In casi come questi,
l'offerta al pubblico vale non come proposta, ma come Invito a Proporre:
chi legge l'annuncio e si presenta al proprietario dicendogli che vuole
l'appartamento, assume lui il ruolo di chi propone la locazione; e il
proprietario può decidere se accettare o meno la sua proposta. Un mezzo
attraverso cui può manifestarsi l'offerta al pubblico è la televisione: è il
fenomeno delle c.d. aste televisive o «televendite», di cui la legge si occupa
(art. 9 decreto legislativo n. 50/1992) per proteggere i destinatari delle
offerte.
Regole particolari,
contenute in una legge speciale, valgono poi per le offerte al pubblico
riguardanti determinate operazioni: la vendita, l'acquisto e lo scambio di
azioni.
Fra il momento in cui
proposta o accettazione sono formulate, e il momento in cui il contratto arriva
a concludersi, può passare un periodo di tempo, più o meno lungo. Nel corso di
esso, possono verificarsi alcune vicende, capaci di influire sulla conclusione
del contratto non ancora formato, ma invia di formazione.
In particolare:
·
può sopravvenire la
morte o l'incapacità di chi ha fatto la proposta o l'accettazione;
·
chi ha fatto la
proposta o l'accettazione può pentirsene, e cercare di tornare indietro, con la
revoca della propria dichiarazione
.
Se il proponente o
l'accettante muore o diventa incapace (legale) dopo la conclusione del
contratto, il problema non riguarda la formazione di esso (che è formato e
dunque esiste), ma la sua
esecuzione: se ne occuperà l’erede del defunto, o il rappresentante legale
dell'incapace.
Se invece l'evento si
verifica prima della conclusione del contratto, la regola è che proposta o
accettazione perdono efficacia: il procedimento di formazione si interrompe, e
il contratto non può più formarsi.
La regola ha due eccezioni.
La prima riguarda il caso che la proposta fatta fosse irrevocabile: art.
1329, c. 2.
La seconda riguarda la
qualità del dichiarante e del contratto (art. 1330): se il dichiarante è un imprenditore, e il contratto
in itinere è attinente all'esercizio dell'impresa, proposta o accettazione
rimangono efficaci: il procedimento può proseguire, e concludersi con la
formazione del contratto, che a questo punto fa capo a chi subentra
nell'esercizio dell'impresa (l'erede del defunto, il rappresentante dell'incapace).
La ragione è che i
contratti relativi all'impresa hanno normalmente carattere impersonale: sono
legati non tanto alla persona dell'imprenditore, quanto all'organizzazione
dell'impresa, e dunque possono sopravvivere alle vicende che colpiscono personalmente
l'imprenditore. Questo spiega l'eccezione all'eccezione: si torna alla
regola generale—quindi proposta e accettazione perdono efficacia—se il
dichiarante è un piccolo imprenditore (nella piccola impresa domina la
personalità dell'imprenditore), o quando ciò è richiesto dalla natura dell'affare o da altre
circostanze (si pensi a un contratto di
consulenza professionale
per l'impresa, basato su uno speciale rapporto di
fiducia e amicizia fra il
professionista e l'imprenditore).
Può accadere che, dopo
avere formulato la proposta o l'accettazione, il
dichiarante si penta, e per
qualche ragione desideri impedire la conclusione del
contratto (gli è capitata
un'occasione migliore, ha raccolto informazioni preoccupanti su contraparte,
ecc.). Può farlo? A quali condizioni? La legge normalmente consente di farlo,
con un atto unilaterale chiamato Revoca, in relazione al quale valgono
regole leggermente diverse per la proposta e l'accettazione. Per la
proposta, presupposto della revoca è che la proposta non sia irrevocabile.
Se non lo è, può essere revocata fino al momento in cui il contratto risulta
concluso: perciò, ad es., il proponente non può revocare la sua proposta dopo
essere venuto a conoscenza che questa è stata accettata.
Se la revoca della proposta
riesce a bloccare la formazione del contratto, ma intanto l'altra parte ha già
accettato e, senza sapere che è intervenuta la revoca, comincia in buona fede a
eseguire il contratto, il revocante deve indennizzarla delle spese e delle
perdite causate da questo inizio di esecuzione (art. 1328, c. 1).
È revocabile anche
l'offerta al pubblico: e se la
revoca «è fatta nella stessa
forma dell'offerta o in
forma equipollente», ha effetto
anche verso chi non ne ha avuto notizia ART. 1336 C.2).
Anche l’Accettazione può
essere revocata, «purché la
revoca giunga a
conoscenza del
proponente prima dell’Accettazione» ART. 1328, c. 2): uno ha
spedito l'accettazione per
lettera, ma il giorno dopo si pente e la revoca per telegramma; se il
telegramma arriva al proponente prima della lettera, il contratto non si forma.
Si noti la differenza: la
revoca dell'accettazione blocca il contratto solo se arriva prima della sua
conclusione; invece, per la revoca della proposta, basta che sia emessa prima
di questo momento.
Ci sono casi in cui la
proposta non si può revocare, perché è una proposta irrevocabile (o «ferma»). Qualche
volta l'irrevocabilità è stabilita dalla legge: ad es., la proposta di
contratto con obbligazioni del solo proponente è irrevocabile appena giunge a
conoscenza dell'oblato (art. 1333, c. 1).
Più spesso dipende da
una decisione dello stesso proponente, che volontariamente si
obbliga «a mantenere
ferma la proposta per un certo tempo» (art. 1329, c.1). Ad es.: «le propongo di comprare la mia auto per 25
milioni, e mi impegno a tenere ferma questa proposta per 10 giorni da oggi». La
conseguenza è che il proponente non può revocare la proposta prima che sia scaduto il termine; e se per caso lo
fa, «la revoca è senza effetto» (art.1329, c. 1). Per tutto il tempo prima
della scadenza, l'oblato può riflettere tranquillamente sulla proposta, perché
sa che questa non può essere ritirata.
Se l'accetta, il contratto
si conclude. Se il termine scade senza che egli l'abbia accettata, la proposta
resta in piedi (salvo che il termine fissato dal proponente valesse anche come
termine massimo per l'accettazione, in base all'art. 1326, c. 2): ma a questo
punto è revocabile.
Quando la proposta è
irrevocabile, contrariamente alla
regola generale non perde efficacia per morte o sopravvenuta incapacità del
proponente, salvo che il persistere dell'efficacia sia escluso dalla natura
dell'affare o dagli usi (art.1329 , C.2 ).
La conclusione del
contratto viene generalmente preceduta, e preparata, da una fase di trattative,
nel corso della quale le parti discutono i termini dell'affare, e ciascuna
cerca di far prevalere il proprio interesse, in conflitto con quello dell'altra
(il venditore cerca di spuntare il prezzo più alto possibile, il compratore
quello più basso possibile, ecc.).
Se fra i contrastanti
interessi delle parti si trova infine un punto di equilibrio soddisfacente per
entrambe, e tale quindi che su esso entrambe siano d'accordo, il contratto si
fa: in caso contrario, vuol dire che l'accordo non è raggiunto, e il contratto
non si forma.
Questa fase è perciò molto
importante. La legge la regola con un principio generale: “parti, nello
svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono
comportarsi secondo Buona Fede ART.1337, vale a dire con correttezza e
lealtà.
La parte che viola questo
principio, e nella fase che precede la conclusione del contratto si comporta
scorrettamente e slealmente contro l'altra, incorre in una responsabilità che
si chiama appunto responsabilità precontrattuale.
La scorrettezza può
consistere—e sono i casi più gravi—nell'esercitare sull'altra parte inganni o
minacce.
Può consistere in una
reticenza, quando la parte nasconde all'altra informazioni essenziali sul
contratto, che per obbligo di lealtà avrebbe dovuto comunicarle. Un'ipotesi del
genere è prevista specificamente dalla legge: incorre in responsabilità
precontrattuale la parte «che, conoscendo o dovendo conoscere una causa
d'invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte» (art.
1338).
Così, se nella trattativa
per la vendita di un'auto, che è un modello a benzina, il venditore si accorge
che il compratore pensa di comprare un modello diesel, e non lo avverte
dell'errore, il suo comportamento è scorretto.
La scorrettezza
precontrattuale può consistere anche nell'abbandonare ingiustificatamente la
trattativa (recesso dalla
trattativa). Intendiamoci: fino a che il contratto non è formato, le parti non
sono vincolate ad esso (tanto è vero che la legge consente di bloccare un
contratto che sta per formarsi, con la revoca della proposta o
dell'accettazione). Ma possono esserci particolari circostanze, in cui il
recesso dalla trattativa costituisce una slealtà: è il caso di chi, per
mesi e mesi, tira in lungo una trattativa sostanzialmente definita, assicurando
all'altra parte che è solo questione di dettagli, che il contratto certamente
si farà, e poi invece la tronca bruscamente e senza ragione.
Il risultato di queste
scorrettezze può essere vario, ma in ogni caso porta un danno a chi ne è
vittima: o il contratto si forma, ma a condizioni non convenienti per questa
parte; oppure non si forma o si forma invalido, così deludendo la parte che su
quel contratto faceva affidamento. La responsabilità precontrattuale obbliga
l'autore della scorrettezza a risarcire il danno. Attenzione, però: va
risarcito solo il c.d. Danno Negativo cioè il danno che deriva
dall'avere intrapreso una trattativa finita male (ad es. perché controparte è
receduta ingiustificatamente).
Esso può comprendere
sia un danno emergente, consistente ad es. nelle spese inutilmente fatte
in vista del contratto mancato (viaggi, perizie, progetti, consulenze legali
ecc.); sia un lucro cessante, consistente ad es. nell'avere trascurato e
perso altri possibili affari, per tenere dietro alla trattativa poi rotta
slealmente da controparte.
Non è invece risarcibile il
danno corrispondente al c.d. Interesse Positivo, e cioè quello causato
dal mancato raggiungimento del risultato contrattuale (ad es. la perdita dei
profitti che la parte avrebbe realizzato, se il contratto si fosse concluso):
questo è il danno che sarebbe risarcibile in base alla responsabilità per
inadempimento dell'obbligazione nata dal contratto; ma qui, per l'appunto, il
contratto non c'è, e quell’obbligazione non è sorta.
Gli interpreti discutono se
la responsabilità precontrattuale abbia natura di responsabilità contrattuale
oppure extracontrattuale: prevale, soprattutto in giurisprudenza, la tesi della
responsabilità extracontrattuale.
La proposta e
l'accettazione portano alla formazione dell'accordo, e quindi
del contratto, perché
corrispondono alla volontà delle parti: la quale, come sappiamo, è essenziale
per il contratto.
Ma a questo punto conviene
chiarire un dato altrettanto essenziale: la volontà, di per sè, non basta a
formare il contratto e, in generale, a produrre effetti giuridici.
Il diritto regola rapporti
sociali, fondati sulle relazioni e sulle comunicazioni fra gli uomini: perciò,
di regola, non considera rilevante ciò che resta allo stato di soggettiva
condizione
mentale, e non diventa
socialmente conoscibile.
Ne consegue che la
volontà diventa giuridicamente rilevante solo se esce dalla sfera psichica del
soggetto che vuole; solo se viene manifestata all'esterno, e resa
socialmente conoscibile.
Per concludere un contratto non basta la volontà (di
proporlo e accettarlo): occorre la Manifestazione di Volontà.
MODALITA’
DELLA MANIFESTAZIONE DI VOLONTA’
La volontà (come ogni altra
condizione interiore dell'uomo) viene manifestata attraverso segni. Nel gran
numero dei casi, i segni usati per manifestare la volontà sono i segni del
linguaggio (parlato o scritto), che è il sistema di segni normalmente impiegato
per le comunicazioni fra gli uomini.
Quando la manifestazione
di volontà si realizza con il linguaggio, essa esprime nel modo più chiaro la volontà stessa, e l'intenzione
di comunicarla al destinatario: si parla allora di Manifestazione espressa
della volontà, o anche di Dichiarazione di Volontà.
Ma la volontà di fare un
contratto può anche manifestarsi in modo non espresso, e cioè con segni diversi dal linguaggio: si parla
allora di Manifestazione Tacita della volontà. Sappiamo che chi riceve
una proposta in forma di «ordine» di merci, può concludere il contratto
semplicemente cominciando a eseguirlo: l'avvio dell'esecuzione è il segno che
manifesta la sua volontà contrattuale. Il gesto di chi, senza dire una parola,
prende le merci dal banco del supermercato, le porta alla cassa e le paga, è la
manifestazione della sua volontà di comprarle. Chi sale sull'autobus, manifesta
con ciò la sua volontà di concludere un contratto di trasporto con l'impresa che
offre il servizio: anzi, fa qualcosa di più, perché forma il contratto con un
gesto che nel medesimo tempo lo attua, appropriandosi direttamente della
Prestazione contrattuale (c.d. Negozio di Attuazione).
La manifestazione tacita
di volontà è un comportamento silenzioso: ma è,
appunto, un comportamento.
Ed è il comportamento (sia pure silenzioso) a
costituire il segno (sia
pure diverso dal linguaggio) capace di manifestare la
volontà.
E infatti la manifestazione
tacita di volontà si definisce anche Comportamento Concludente:
intendendosi le azioni del soggetto che, nel quadro delle circostanze date,
segnalano in modo ragionevolmente univoco la sua volontà contrattuale. È
importante il riferimento alle circostanze, perché in circostanze diverse
quello stesso comportamento potrebbe avere tutt'altro significato.
Ciò accade, in particolare,
quando il soggetto esplicita che il suo comportamento non va inteso in quel
significato (c.d. «protestatio»).
Ma non sempre la
«protestatio» è ammessa: se ad es. uno sale sull'autobus dichiarando
che non intende con ciò
concludere un contratto di trasporto, non per questo sfugge all'obbligazione
contrattuale di pagare il biglietto, perché la «protestatio» è incompatibile
con il suo comportamento attuativo (un atteggiamento non ammissibile, perché
equivale a «venire contro il fatto proprio», cioè a contraddirsi).
Di per sé, il silenzio è
assenza di segni, e non manifesta alcuna volontà.
Ecco perché in generale
non è vero che «il silenzio vale come manifestazione di volontà» (come talora banalmente si dice).
ES: s'immagini che uno
riceva a casa il primo volume di un'enciclopedia in 48 volumi, con una lettera
dell'editore in cui lo si invita ad acquistare l'intera opera alle condizioni
economiche lì specificate, e gli si dice che se non è interessato dovrà
restituire il volume campione entro 10 giorni; in caso contrario, si
considererà che abbia accettato l'acquisto. Se il soggetto non fa nulla (non
risponde alla lettera né per accettare né per rifiutare, e neppure restituisce
il volume saggio), non per questo si forma il contratto: il suo silenzio non
vale affatto come volontà di accettare.
Il silenzio può portare
alla formazione del contratto solo in casi particolari, e per particolari
ragioni giustificative.
Ad es., quando un tale
valore gli sia attribuito dalla legge: è il caso di tutti i contratti che si
concludono per il mancato rifiuto dell'oblato. Oppure da un precedente accordo
(espresso, non tacito!) delle parti interessate: ad es., in un contratto che
scade il 31 dicembre dell'anno successivo, le parti prevedono che se nessuna
delle due, entro tre mesi dalla
scadenza, comunicherà
all'altra di voler effettivamente terminare il contratto alla scadenza, il
contratto si considererà automaticamente rinnovato per altri due anni (rinnovo
tacito del contratto); qui il precedente accordo è la circostanza che dà al
silenzio il valore di comportamento concludente.
Ci sono però contratti, per i quali la legge non si accontenta di una
manifestazione tacita, ma richiede una manifestazione espressa di volontà:
la delegazione,
l'espromissione e l'accollo di tipo liberatorio richiedono la
dichiarazione espressa
del creditore di voler liberare il debitore originario (artt. 1268, c. 1; 1272, c. 1; 1273, c. 2); nel
contratto di fideiussione, la volontà del fideiussore di prestare la
garanzia «deve essere espressa» (art. 1937).
Gli sviluppi delle
tecnologie offrono nuovi modi per comunicare, e ad essi corrispondono nuovi
modi di manifestazione della volontà contrattuale, ovvero nuovi modi di
conclusione del contratto: una legge speciale parla ad es. di «contratti
conclusi mediante l'uso di strumenti informatici e telematici» (art. 9 decreto
legislativo n. 50/1992), a cui sono riconducibili per es. le prenotazioni
alberghiere e gli acquisti di biglietti aerei tramite videotel.
Qui la volontà contrattuale
viene manifestata—fra due parti collegate in una rete
telematica—mediante impulsi
elettronici elaborati da un computer.
Le dichiarazioni di volontà
emesse da una parte nel procedimento di formazione del contratto (come la
proposta, l'accettazione, la revoca delle stesse) sono normalmente dirette «a
una determinata persona» (art. 1335 fa eccezione l'offerta al pubblico).
La stessa caratteristica presentano
molte altre dichiarazioni che servono a formare atti unilaterali: la ratifica
va indirizzata a chi ha contrattato con il falso rappresentante; il recesso
unilaterale dal contratto alla controparte del medesimo; così pure la convalida
del contratto Annullabile; e così via. Le dichiarazioni con questa
caratteristica si chiamano Dichiarazioni Ricettizie e gli atti che esse
formano si chiamano Atti Ricettivi.
Il punto principale del
loro trattamento giuridico è questo: per la produzione dei loro effetti non
basta che la dichiarazione sia emessa: gli effetti si producono solo se, e dal
momento in cui, la dichiarazione arriva a conoscenza del destinatario (art.
1334).
L'accertamento della presa
di conoscenza da parte del destinatario è agevolato da una regola che
conosciamo (art. 1335): infatti non solo l'accettazione della proposta, ma
anche tutte le altre Dichiarazioni dirette «a una determinata persona, si
reputano conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del
destinatario»; salva la prova, da parte del destinatario, dell'impossibilità di
conoscerle, senza sua colpa.
Sono
invece dichiarazioni Non Ricettizie quelle non indirizzate a un destinatario, e
Atti Non Ricettizi sono gli atti che esse formano: i loro effetti
si producono indipendentemente dalla conoscenza che altri soggetti abbiano
della dichiarazione. Così, la promessa al pubblico produce effetti nel momento
stesso in cui è resa pubblica; il testamento, come atto a causa di morte, dal
momento della morte del testatore (e non, per es., da quello in cui chi vi è
designato erede viene a conoscere la designazione testamentaria).