CONTRATTO
La legge dà una definizione
del contratto: «il contratto è l'accordo di due o più parti per
costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale» (ART.1321). Dalla
definizione si ricavano tre dati molto utili per capire cos'è il contratto.
Il contratto è:
·
Un atto giuridico
negoziale (un negozio giuridico);
·
Un atto bilaterale;
·
Un atto
patrimoniale.
Un atto giuridico è
negoziale, quando la volontà dell'autore è diretta proprio a produrre gli
effetti giuridici che deriveranno dall'atto.
La definizione dell'art.
1321 colloca chiaramente il contratto in questa categoria, parlando di «accordo
per costituire ecc.»: l'«accordo» non è altro che la volontà
(concorde) di chi fa il contratto; questa: volontà è specificamente finalizzata
(come indica la preposizione di scopo «per») a incidere su un «rapporto
giuridico», e dunque a produrre effetti giuridici.
Il contratto si
distingue così da altri atti o fatti (fattispecie) che hanno in comune con esso
la capacità di produrre effetti giuridici, ma se ne differenziano per la
mancanza di quel particolare atteggiamento della volontà, che impedisce di
qualificarli negozi giuridici: come il contratto, i fatti illeciti producono
obbligazioni, ma non sono negozi; come il contratto, l'accessione o la
specificazione o l'usucapione producono l'acquisto della proprietà, ma
non sono negozi.
La natura di negozio
distingue il contratto anche da altre fattispecie, che a differenza di esso non
producono effetti giuridici.
ES: se l'autostoppista
chiede un passaggio, e l'automobilista accetta di darglielo, questo loro
accordo non dà luogo a un contratto, perché manca la volontà di creare un
rapporto giuridico, e in particolare un'obbligazione (si crea tutt'al più un
rapporto di cortesia, nel cui ambito l'automobilista rende una prestazione di
cortesia).
Ovviamente, se
l'automobilista causa un incidente e il suo ospite resta ferito, qualche
effetto giuridico ne nasce, e in particolare l'obbligo di risarcire il danno ma
questo effetto non è deliberatamente cercato, dunque non nasce da un rapporto
contrattuale, bensì è extracontrattuale.
Nel contratto l'elemento
della volontà ha un valore fondamentale e centrale. E’ la volontà l'elemento
che raccorda il contratto al principio dell'autonomia privata, che fa del
contratto il principale strumento di esercizio dell'autonomia privata.
Abbiamo parlato di Oggetto
del Contratto (di cui è sinonimo Contenuto),
osservando che in molti
casi l'oggetto finisce per identificarsi con gli effetti
del contratto: ad es., in un patto di concorrenza fra
imprenditori l'oggetto è
la prestazione di non
concorrenza, cioè l'astensione da determinate attività
economiche; ma questo
corrisponde all'obbligazione che nasce dal contratto
come effetto giuridico
prodotto da questo. C’è anche la possibilità che gli effetti del
contratto, a loro volta,
definiscono la causa del contratto stesso.
La formula che esprime
sinteticamente la sovrapposizione e l'intreccio dei significati di «oggetto»,
«effetti» e «causa» del contratto, si chiama Regolamento Contrattuale.
Il contratto serve alle
parti per sistemare i propri interessi, o meglio per regolarli: il termine
«regolare» compare nella definizione generale dell'art. 1321; e l'idea di
«regola» è la sostanza di quel concetto di «autonomia» (il potere di darsi da
sé le proprie regole) che sta alla base dell'istituto del contratto.
Il contratto è, dunque,
l'autoregolamento degli interessi delle parti: e il Regolamento Contrattuale può definirsi l’insieme degli
impegni e degli effetti legali mediante cui il contratto regola gli interessi
delle parti.
Se A vende a B una cosa al
prezzo di 50 milioni, ne risulta: il trasferimento
della proprietà di quella
cosa da A a B; l'obbligazione di B di pagare 50 milioni
ad A, e il correlativo
diritto di credito di A verso B.
Tutto questo è il
regolamento contrattuale: ed è l'oggetto del contratto (l'insieme delle
prestazioni); è il complesso dei suoi effetti (trasferimento della
proprietà, nascita dell'obbligazione); è la sua causa (scambio di cosa
contro prezzo).
È, in una parola, il
contratto stesso, inteso non come atto ma come rapporto.
In prima battuta,
determinare il Regolamento Contrattuale spetta alle Parti, titolari degli
Interessi che il contratto serve a regolare: spetta alla loro volontà (non,
come sappiamo, alla volontà unilaterale dell'una o dell'altra, ma al loro
accordo, perché il contratto è un atto bilaterale).
ES: La compravendita di una
cosa fra A e B, per un certo prezzo, deriva fondamentalmente dalla volontà
delle parti, che si sono accordate per vendere e rispettivamente comprare
quella cosa a quel prezzo.
Non deriva da una volontà
esterna, ad es. da una pubblica autorità che imponga coattivamente il
trasferimento della cosa da A a B, e stabilisca a che prezzo deve avvenire.
Se valesse questo
principio, il contratto non sarebbe un atto di autonomia; apparterrebbe alla
logica del diritto pubblico, anziché essere, come è, uno degli istituti che
esprimono con più forza lo spirito del diritto privato.
Vale il principio della
libertà contrattuale, che applica
nel campo dei contratti il principio generale dell'autonomia privata: gli
ordinamenti giuridici moderni, riconoscono ai privati: il potere di conformare
i propri rapporti patrimoniali secondo le proprie inclinazioni e i propri
interessi, dunque secondo la propria volontà, senza subire imposizioni di
autorità esterne. D'altra parte, proprio per il suo carattere di
patrimonialità, il contratto è essenzialmente la veste giuridica degli
affari, delle operazioni economiche: la libertà contrattuale è perciò
anche il riflesso e la conseguenza della libertà di iniziativa economica
privata, riconosciuta in tutti i sistemi di economia capitalistica e di tradizione
liberale (art. 41 cost.).
La libertà contrattuale,
il principio che fa della volontà delle parti la principale fonte del
regolamento contrattuale, si
manifesta in modi diversi, che corrispondono a vari aspetti del regolamento
contrattuale. Alcuni di essi sono indicati nella norma che contiene
l'enunciazione generale del principio: l’ART.1322 intitolato «Autonomia
contrattuale». La libertà (o autonomia) contrattuale è:
·
Libertà di Decidere
se Fare o Non fare un Contratto (il
proprietario di un terreno può essere espropriato; ma non può essere costretto
a fare un contratto per la vendita del terreno che non vuole vendere);
·
Se la decisione è fare
il contratto, Libertà di Scegliere la Controparte Contrattuale (il
proprietario che intende vendere non può essere costretto a vendere a X, se per
convenienza o capriccio preferisce vendere a Y o comunque non intende vendere a
X);
·
Libertà di
Determinare il Contenuto del Contratto
(ART. 1322, c. 1), cioè il suo oggetto, le prestazioni da esso previste
(spetta al venditore e al compratore decidere, senza che nessun altro possa
imporgli soluzioni diverse,che il loro contratto riguarda 5.000 mq. di terreno,
e non 2.000 né 8.000; che il prezzo è 120 milioni, e non 85 né 215, da pagare
entro due mesi, e non immediatamente né fra un anno);
·
Libertà di
Scegliere il Tipo di Contratto
(fare una vendita del terreno, piuttosto che una locazione), o anche Libertà
di Fare Contratti Atipici (o Innominati), e cioè «contratti che non
appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare» (art. 1322, c. 2):
ad es. né una vendita né una locazione, ma un leasing.
La legge prevede e
disciplina numerosi tipi di contratto (compravendita, locazione, appalto,
trasporto, assicurazione, lavoro subordinato ecc.), che corrispondono alle
operazioni economiche più collaudate e più diffuse, e sono riconoscibili e
distinguibili fra loro proprio perché ciascuno riflette un particolare schema
(un «tipo», appunto) di operazione: si sa a cosa serve una vendita; e si sa che
una vendita è cosa diversa da una locazione o un appalto. Si parla, più
precisamente, di tipi legali, per indicare che questi
schemi sono descritti e
regolati dalla legge. I contratti che corrispondono a un qualche tipo legale si
chiamano Contratti Tipici.
Si chiamano anche Contratti
Nominati (perché è possibile individuarli con il «nome» del tipo previsto
dalla legge).
Quando due parti devono
regolare fra loro degli interessi patrimoniali, il più delle volte gli basta
ricorrere a un contratto tipico.
Ma qualche volta nessun
tipo legale risulta idoneo a realizzare il loro programma: la legge gli
consente allora di fare un contratto che non corrisponde a nessuno degli schemi
tipici
previsti e regolati dalla
legge. Contratti del genere, inventati dalle parti al di fuori dei tipi legali,
si chiamano Contratti Atipici o Contratti Innominati.
La libertà di fare
contratti atipici permette di dire che in questo campo vale un principio di
atipicità, in contrasto con l'opposto principio della tipicità, o del numero chiuso,
che abbiamo visto valere per i diritti reali.
La libertà di fare
Contratti Atipici è subordinata dalla legge a un limite:
devono essere «diretti a
realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’Ordinamento Giuridico» (art.
1322, c. 2), il che significa, in sostanza, che non devono avere causa
illecita né oggetto illecito.
Sappiamo che lo stesso
limite vale in genere per tutti i contratti: qui lo si enuncia con questa
formula particolare perché nei contratti atipici manca quella preventiva
approvazione legislativa dello schema dell'operazione, che per i contratti
tipici è implicita nel fatto stesso che
la legge li prevede e li regola.
Il fenomeno dei
Contratti Atipici si lega soprattutto alle attività economiche organizzate e
alla continua evoluzione che le caratterizza: di fronte ai nuovi problemi, bisogni e obiettivi generati dalla
trasformazione delle tecniche e dei mercati, accade spesso che nessuno dei
contratti tipici sia adeguato a soddisfare le esigenze degli operatori. Questi
non possono attendere che il legislatore introduca nuovi e più idonei tipi
contrattuali, perché i tempi delle imprese sono più stretti di quelli della
legislazione: e allora inventano e applicano essi stessi i nuovi schemi contrattuali di cui c'è bisogno.
È così che si sono
affermati anche in Italia, contratti atipici come il leasing, il factoring o il
franchising: contratti sempre più diffusi nella prassi e quindi riconoscibili
nella loro fisionomia consolidata dall'uso (tanto che si parla anche per essi
di << tipi>>: Tipi Sociali, anziché legali); ma nondimeno contratti
atipici, perché non corrispondenti a nessun tipo legale.
Può accadere che, prima o
poi, il legislatore si decida a «nominare» e regolare qualcuno di questi schemi
contrattuali trasformandolo così da tipo sociale in tipo legale: è accaduto con
il factoring, che dal 1991 è diventato un contratto tipico, in quanto per la
prima volta
Disciplinato sotto il nome
di «cessione dei crediti d'impresa» dalla legge n. 52/1991.
Al concetto di tipo
contrattuale si lega il concetto di Qualificazione
del Contratto: l'operazione logica mediante cui, di fronte a una
concreta fattispecie di contratto, si stabilisce se essa corrisponde a uno
piuttosto che a un altro tipo legale, oppure che non corrisponde a nessun tipo
legale, e dunque è un contratto atipico.
ES: se fra A e B si
stabilisce che A, in cambio di un determinato prezzo, costruirà per B un
immobile, del quale B diventerà proprietario, può non essere chiaro se il
contratto appartiene al tipo «compra-vendita» (di cosa futura) oppure al tipo
«appalto»: qualificare il contratto significa chiarire il dubbio.
ES: Se X dà in uso a Y, per
cinque anni, un macchinario industriale in cambio di canoni periodici, e con
facoltà per Y di acquistarlo alla fine del quinquennio a un prezzo
predeterminato, la qualificazione può far concludere che il contratto non è né
una locazione né una vendita con riserva di proprietà (anche se assomiglia un
po' ad entrambi), né nessun altro contratto tipico, ma è invece il contratto atipico
chiamato leasing.
Abbiamo visto, all'inizio
che per il principio della libertà contrattuale «Le parti possono
liberamente determinare il contenuto del contratto» (art.1322, c. 1).
Ma con le norme imperative e il meccanismo della sostituzione automatica: si è
visto, che negli ambiti in cui operano, non solo precludono alle parti di
determinare il regolamento contrattuale nel modo desiderato, ma determinano e
impongono alle parti regolamenti contrattuali indesiderati. Ciò potrebbe
sembrare incompatibile con il principio della libertà contrattuale.
In realtà, ne troviamo
ragione nella stessa norma che afferma il principio: l’ART. 1322 C.1
riconosce sì la libertà contrattuale delle parti, ma solo “nei limiti imposti
dalla legge”.
La libertà contrattuale
subisce dunque restrizioni, che colpiscono i vari aspetti in cui essa si
manifesta.
Subisce restrizioni la
libertà di determinare il contenuto del contratto, analizzando il ruolo delle norme imperative
(contenute sia nel codice civile sia, in misura crescente, nella legislazione
speciale).
Subisce restrizioni la
libertà di fare contratti atipici,
perché in determinati settori la legge vincola le parti a utilizzare
esclusivamente uno dei tipi legali previsti per quella certa materia: ad es.
nel campo delle convenzioni matrimoniali e in quello dei contratti agrari. Subisce
restrizioni la libertà di scelta se fare o non fare un determinato contratto.
Talora questa libertà è
ristretta con un vincolo negativo, attraverso divieti legali di contrarre (ad
es. divieti di alienare certi beni, che la legge qualifica inalienabili).
Altre volte la libertà è
ristretta addirittura con un vincolo positivo attraverso obblighi legali di
contrarre. Un tale obbligo è posto a carico, per es., di chi esercita
un'impresa in condizioni di monopolio legale: l'imprenditore monopolista «ha
l'obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano
oggetto dell'impresa, osservando la parità di trattamento» (art. 2597). Lo
stesso obbligo grava sull'imprenditore di trasporti che esercita pubblici
servizi di linea (art. 1679, c. 1).
E quando la legge
stabilisce la proroga legale di determinati contratti (come avveniva in passato
per le locazioni), in sostanza impone a qualcuno un contratto non voluto.
Gli stessi esempi appena
citati dicono che subisce restrizioni anche la libertà di scegliere la
controparte contrattuale: il monopolista legale e il vettore non sono
liberi di discriminare fra cliente e cliente, ma devono «servire» chiunque lo
chieda; né possono farlo per via indiretta, ad es. prospettando a un cliente
sgradito condizioni contrattuali pesantissime per scoraggiarlo, perché sono
tenuti a osservare la parità di trattamento.
Un altro caso è quello
delle assunzioni obbligatorie e del collocamento nel campo del lavoro
subordinato: non sempre il datore di lavoro è libero di assumere chi vuole;
talora il personale da assumere gli viene imposto dall’esterno.
In casi come questi si
parla di Contratti Imposti.
La costruzione del regolamento
contrattuale: interpretazione, qualificazione del contratto..
E’ utile ripercorrere
velocemente le diverse «tappe», attraverso cui si compie la determinazione del
regolamento contrattuale.
·
Il punto di
partenza è l'accordo delle parti,
senza il quale non c'è contratto: dunque le clausole con cui le parti
realizzano la determinazione volontaria del regolamento. Di tali clausole
occorre accertare il giusto significato: e questo si fa con l’Interpretazione
del Contratto.
·
Il passaggio
successivo, che presuppone il precedente, è la Qualificazione: si
accerta se l'accordo delle parti (debitamente interpretato) è nel senso di fare
un contratto di un tipo, oppure di un altro tipo, oppure di fare un contratto
Atipico.
·
A sua volta, la
qualificazione apre la porta all’Integrazione.Infatti le norme (dispositive
o imperative) che integrano il regolamento, così come quelle che affidano
questo compito al giudice, sono generalmente riferite a questo o quel tipo di
contratto: sapere se il particolare contratto di cui ci occupiamo è integrato
da una certa norma prevista in materia di vendita, o da una diversa norma
prevista in tema di appalto, dipende dalla circostanza che quel contratto sia
qualificato come vendita o invece come appalto.
Tutto questo non è un gioco
teorico, ma ha uno scopo pratico: definire quali sono le conseguenze
giuridico-economiche del contratto, cioè in che modo il contratto incide sulle
situazioni delle parti, creando, spostando o cancellando diritti e obblighi fra
loro; in una parola, definire gli effetti del contratto.
II factoring è
un'operazione fondata sulla cessione dei crediti (ad un soggetto specializzato, che si chiama
FACTOR) diffusa da lungo tempo negli Stati Uniti, si è affermata anche in
Italia prima come contratto atipico, poi come contratto legalmente tipizzato
dalla legge n. 52/1991.
Viene utilizzata
soprattutto dalle imprese che, nel loro ciclo aziendale, accumulano molti
crediti di futura scadenza (verso i clienti a cui si accordano dilazioni di
pagamento più o meno lunghe).
Il Factoring può
svolgere semplicemente una Funzione di Gestione dei Crediti dell'impresa
cedente: il factor cessionario
intrattiene i necessari rapporti con i debitori, contabilizza i crediti, li
riscuote e rimette i relativi importi all'impresa cedente.
In questo caso la cessione
ha lo scopo di consentire al Factor, diventato formalmente titolare dei
crediti, di svolgere più agevolmente tutti questi compiti: a fronte dei quali
il factor riceve un compenso che di solito è calcolato in percentuale
sull'ammontare dei crediti incassati.
Ma la funzione principale
del Factoring è una Funzione di Finanziamento: a fronte dei crediti
ceduti, il factor versa subito delle somme al cedente.
Per quest'ultimo, l'utile
del contratto consiste allora nel trasformare i propri crediti da ricchezza
futura in attuale liquidità, e dunque appunto nel finanziarsi.
Per il factor deriva dal
fatto che la somma corrisposta è inferiore all'importo del credito: e questa
differenza (che tiene conto della data di scadenza del credito, delle spese e
dei rischi della riscossione, del margine di utile per il factor) determina il
suo guadagno. La cessione può essere pro solvendo: in questo caso, se il
factor non riesce a incassare il credito per l'insolvenza del debitore ceduto, può
rivolgersi contro il cedente. Oppure pro Soluto: in tal caso il rischio
di insolvenza del debitore ceduto è tutto a carico del factor, che monetizzerà
il maggior rischio con un più largo scarto fra importo del credito ceduto e
somma corrisposta al cedente.
La legge disciplina le
operazioni di factoring che presentano determinati requisiti, stabilendo che,
in mancanza di questi, si applicano le ordinarie regole del codice sulla
cessione del credito (art 1 legge n. 52/1991).
Alcuni requisiti riguardano
i Crediti Oggetto della cessione. Deve trattarsi di crediti di un imprenditore,
nati da contratti stipulati nell’esercizio dell'impresa (per questo la legge
parla di «cessione dei crediti d'impresa"). Possono essere crediti futuri,
che sorgeranno da contratti non ancora conclusi dall'impresa cedente: ma
l'intervallo fra la cessione dei crediti futuri e il successivo sorgere di
questi non può superare 24 mesi.
È possibile anche la cessione
di crediti in massa: anziché farsi una cessione per ciascun credito con un
solo atto di cessione vengono ceduti tutti i crediti, pur non individualmente
determinati, che sorgeranno da una certa tipologia di operazioni che l'impresa
cedente farà con un certo debitore (art. 3 legge n. 52/1991).
Altri requisiti riguardano
la figura del factor cessionario: questo deve essere una banca o un'impresa che
esercita professionalmente attività di factoring; deve presentare determinate
caratteristiche organizzative; e la sua attività è soggetta a particolari
controlli pubblici, secondo la disciplina degli intermediari finanziari.
Salvo patto contrario,
la cessione s'intende fatta pro solvendo (art. 4 legge n. 52/1991).
Se il factor ha pagato il
corrispettivo della cessione, e il pagamento ha data certa, dalla data di tale
pagamento la cessione diventa opponibile ai terzi (cessionari dello stesso
credito, oppure creditori del cedente interessati ad agire sul credito per
soddisfarsi): art. 5 legge n. 52/1991.
La legge precisa infine le
conseguenze del fallimento del debitore ceduto e di quello dell'imprenditore
cedente.
La convenzione di Ottawa
del 1988, ratificata dall'Italia con legge n. 260/1993, dedica una particolare
disciplina al factoring internazionale, che è quello in cui i crediti ceduti
nascono da operazioni internazionali, perché il cedente e il debitore ceduto
operano in Stati diversi (si parla anche di «import-export factoring»).
La locazione finanziaria,
più comunemente detta leasing, con termine che ne rivela la derivazione dalla
prassi commerciale americana è un contratto con forte tipicità sociale, data la
sua grande diffusione, ma Legalmente Atipico perché ancora nessuna legge
lo disciplina (benché diverse leggi lo prendano in considerazione a vari fini).
È il contratto con cui una parte (concedente) attribuisce all'altra
(utilizzatore) l’uso di un bene per un periodo determinato, in cambio del
pagamento di canoni periodici, e gli attribuisce inoltre l'opzione per
l'acquisto del bene stesso alla fine del rapporto.
Il senso dell'operazione si
comprende meglio, considerando alcuni altri dati.
Il concedente è un
operatore (una «società di leasing») che svolge professionalmente questa
attività.
L'utilizzatore è di solito
un imprenditore o un professionista, e il bene che egli prende in leasing è
strumentale alla sua attività (un impianto industriale, una macchina, un
immobile).
Il Bene non è originariamente
di proprietà del concedente, o da lui prodotto; è prodotto o
distribuito da un'altra
impresa (il fornitore), da cui il concedente lo acquista appositamente per
darlo in leasing all'utilizzatore.
Anzi: di solito è
l’utilizzatore che prima di tutto individua presso il fornitore il bene che gli
serve; e solo a questo punto stabilisce il rapporto con la società di leasing,
chiedendole di acquistare il bene da lui scelto, e subito dopo di
concederglielo in leasing.
Tutto questo chiarisce la
funzione del leasing, che è essenzialmente una Funzione di Finanziamento
(donde il termine «locazione finanziaria»): i capitali necessari per
l'acquisto del bene di cui l'utilizzatore ha bisogno non sono immediatamente
sborsati dall'utilizzatore stesso, ma dal concedente, che in pratica lo compra
per lui.
Entrambe le parti ne hanno
vantaggi. L'utilizzatore ottiene la disponibilità del bene senza immobilizzare
la sua liquidità.
Il concedente recupera il
capitale impiegato per l'acquisto (e in più realizza il suo profitto) con i
canoni che via via l'utilizzatore gli paga per la durata del contratto, oltre
che con il prezzo dell'opzione per l'eventuale acquisto finale da parte di questo;
e intanto è garantito, per il caso che l'utilizzatore non adempia l'obbligo
di pagare i canoni, dal fatto di avere la proprietà del bene.
Di regola le obbligazioni
del concedente si esauriscono con la consegna del bene: è normale che egli non
garantisca per eventuali vizi o mancanze di qualità, dato che il bene è stato
scelto dall'utilizzatore.
Più complessa è la
posizione dell’utilizzatore. Egli:
·
deve pagare i
canoni pattuiti;
·
assume i rischi di
distruzione o deterioramento del bene, e deve curarne la manutenzione;
·
alla fine del
rapporto, può, esercitando l'opzione di acquisto e pagando il prezzo
convenuto, diventare proprietario del bene: sarà indotto a farlo, se il
bene conserva ancora un significativo valore residuo, superiore al prezzo di
opzione (in tal caso, vuol dire che i canoni via via pagati non si limitavano a
remunerare il godimento, ma erano abbastanza alti da incorporare quote del
valore di scambio del bene).
In
alternativa, si prevede di solito che l'utilizzatore abbia la facoltà di
prorogare il leasing per un ulteriore periodo, a canone ridotto.
Una
delle questioni praticamente più importanti che si pongono in materia di
leasing è la seguente: in caso di risoluzione (ad es. per mancato pagamento del
canone), l'utilizzatore deve restituire il bene al concedente; a fronte di ciò,
ha diritto di chiedergli la restituzione dei canoni pagati fino a quel momento,
o questi restano acquisiti al concedente?
La
giurisprudenza distingue:
·
se il contratto è
inquadrabile nel sottotipo del c.d. Leasing di godimento (in cui i canoni sono commisurati al godimento del
bene, e non incorporano quote del suo valore capitale), i canoni non sono
ripetibili, perché il contratto si considera a esecuzione continuata o
periodica, con conseguente applicazione del criterio di non reatroattività
della risoluzione (art. 1458, c. 1);
·
se invece si tratta
di c.d. Leasing traslativo (in cui
i canoni sono sostanzialmente quote del prezzo del bene, pagate
progressivamente in vista del suo acquisto finale con l’esercizio
dell'opzione), si applica piuttosto la regola sulla vendita a rate con riserva
della proprietà, che in caso di risoluzione per inadempimento prevede la
restituzione delle rate già pagate, dedotto un equo compenso per l'uso (art.
1526).
Una variante particolare di
leasing è il «sale and lease back» (o semplicemente lease back):
si caratterizza perché il bene appartiene originariamente all'utilizzatore, che
lo trasferisce in proprietà al concedente dal quale subito dopo ne riacquista
il godimento a titolo di leasing. Qui la funzione finanziaria è evidentissima;
ed è evidente anche la contiguità con la figura del patto commissorio, che
porta qualcuno a sospettare l'illiceità del contratto per violazione dell'art.
2744.
Proprio per la natura
finanziaria dell'attività svolta dalle Imprese di Leasing queste sono
assoggettate dalla legge a una particolare disciplina e a controlli pubblici.
Invece, come si è detto, il
contratto di leasing non ha ancora una specifica disciplina legale.
Paradossalmente, una più compiuta disciplina ha il leasing
internazionale (cioè quello in cui il concedente e l'utilizzatore operano in
Stati diversi): esso è regolato dalla convenzione di Ottawa del 1988,
ratificata dall'Italia con legge n. 259/1993.
Può accadere che per
realizzare il loro programma le parti non abbiano la necessità di uscire fuori
dall'orizzonte dei tipi legali (e quindi di fare un contratto atipico), ma
neppure possono accontentarsi di ricorrere a un singolo contratto tipico:
quello di cui hanno bisogno è fare un Contratto Misto, cioè un contratto nel
quale si combinano prestazioni caratteristiche di diversi tipi legali.
È il caso del contratto di portierato,
in cui si combinano elementi della locazione e del lavoro subordinato (col
condominio nella posizione di locatore dell'alloggio concesso al portiere e
insieme di suo datore di lavoro, e il portiere nella posizione di
conduttore-dipendente); del contratto di parcheggio (locazione del posto
auto più prestazione di custodia tipica del deposito), del contratto di
residence (locazione del miniappartamento più contratto d'opera per i
servizi accessori).
Il problema fondamentale
del contratto misto, che ad es. combini il tipo contrattuale X e il tipo
contrattuale Y, è: al contratto si applicano le regole previste per il tipo X,
oppure quelle previste per il tipo Y, oppure entrambe?
La risposta può essere
orientata da due diversi criteri: il criterio dell'assorbimento, per cui si
applicano esclusivamente le regole del tipo che di caso in caso risulta
prevalente (quello che caratterizza più marcatamente l'operazione); e il criterio
della Combinazione, per cui a ciascuna prestazione tipica si applicano le
regole del tipo corrispondente. La tesi più seguita è di compromesso: si
applica in linea di principio la disciplina del tipo legale prevalente, e
inoltre—ma solo in quanto non sia incompatibile con la prima—la disciplina
dell'altro tipo legale (criterio dell’Assorbimento, temperato col criterio
della Combinazione). Anche il fenomeno dei Contratti Collegati (così come
quello dei contratti Atipici e dei contratti misti) s'inquadra nel principio
che dà alle parti la libertà di determinare il regolamento contrattuale più
adatto ai loro programmi e interessi. La differenza è che esso implica non un
solo contratto, ma due (o più) distinti contratti, i quali sono «collegati» nel
senso che la loro esistenza e la loro funzionalità congiunte sono necessarie
per realizzare l'operazione programmata delle parti, operazione che ciascuno di
essi, da solo, non sarebbe sufficiente ad attuare. Ciascuno di essi ha la sua
causa, che corrisponde alla funzione tipica di quel contratto, ma con questo
elemento in più: che essa comprende anche l'esistenza e la funzionalità
dell'altro contratto, proprio perché ciascun contratto si giustifica anche
attraverso l'altro, e senza l'altro non avrebbe il senso che le parti hanno
inteso dargli.
ES:Se A vende a B un
terreno edificabile, e in collegamento con tale vendita B appalta ad A la
costruzione di un edificio su quel terreno, nella causa di questa vendita
(oltre alla funzione tipica di scambiare la proprietà dell'area contro il
prezzo pattuito) è presente anche la considerazione del fatto che chi dà l'area
riceve (o ha avuto o riceverà) la commessa di realizzarvi un edificio; e nella
causa di quell'appalto c'è che il committente ha comprato l'area dallo stesso
appaltatore.
Il collegamento dei
contratti si riflette sul loro trattamento: in particolare nel senso che, se
uno dei due presenta problemi che ne mettono in discussione gli effetti,
vengono messi in discussione anche gli effetti del contratto collegato. Così,
se viene cancellata una vendita di computer (ad es., perché il prodotto risulta
difettoso), il cliente può chiedere che si cancelli anche il separato, ma
collegato, contratto concluso con la stessa impresa informatica per la
manutenzione delle macchine o l'aggiornamento del software.
Tutto ciò ha un preciso
presupposto: che il collegamento fra i contratti non sia rimasto il semplice
motivo di un contraente, ma sia entrato oggettivamente nel contratto,
diventando così parte integrante della sua causa. A tal fine, occorre che si
sia formato l'accordo delle parti sul collegamento e sulla sua rilevanza: le
corrispondenti manifestazioni di volontà possono essere espresse o anche
tacite, secondo la regola che conosciamo.