Una sentenza decisiva delle sezioni unite in tema di riparto dell'onere probatorio del requisito dimensionale (in linea con il precedente di Cass. sez. un. n. 13533/2001)

Una sentenza decisiva delle sezioni unite in tema di riparto dell’onere probatorio sul “requisito dimensionale” per la reintegrazione (in linea con il precedente di Cass. sez.un. 13533/01)

Cassazione – Sezioni unite civili – sentenza 15 dicembre 2005-10 gennaio 2006, n. 141- Pres. Carbone – Rel. Roselli – Pm. Iannelli ( difforme) – Ricorrente Ribaldi

Cass. Su 13533/01 ha imposto alla parte, attrice in giudizio per la risoluzione del contratto per inadempimento, il solo onere di provare il contenuto del negozio, ossia il suo credito, insieme all’onere di allegare l’inadempimento, mentre ha gravato il debitore-convenuto dell’onere di provare l’adempimento. In tal modo la Corte ha ripartito il peso della prova facendo espresso riferimento al principio della riferibilità, o vicinanza, o disponibilità del mezzo (è più facile al debitore dimostrare il fatto positivo di avere adempiuto che non al creditore di dimostrare l’opposto fatto negativo); principio riconducibile all’articolo 24 Costituzione, che connette al diritto di azione in giudizio il divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l’esercizio (Corte costituzionale 114/00) e sul quale, come s’è detto, si fondano anche la sopra richiamate sentenze di questa Corte 613/99 e 7227/02.

Per quanto riguarda infine il criterio di distribuzione dell’onere della prova basato sulla vicinanza o disponibilità dei relativi strumenti e valorizzato sul piano generale da queste Su con la riportata sentenza 13533/01 nonché, nell’interpretazione dell’articolo 18 legge 300/70, dalle sentenza 613/99 e 7227/02, esso tanto più deve valere quando trattasi del “requisito occupazionale”, vale a dire della forza-lavoro dell’impresa, risultante non soltanto dal numero degli occupati ma anche ed eventualmente dal loro status nell’impresa, o anche personale, come risulta espressamente dal sopra riportato comma 2 dell’articolo 18.

Svolgimento del processo

Con ricordo del 18 ottobre 1994 al Pretore di Reggio Calabria, Enrico Aniso esponeva di essere stato licenziato per assenza ingiustificata, il 22 giugno precedente, dal datore di lavoro Istituto di patronato per l’assistenza sociale. Assumendo la mancata osservanza delle garanzie procedimentali di cui all’articolo 7 legge 300/70, la concreta assenza di un giustificato motivo e la violazione di alcune regole contrattuali, l’Aniso chiedeva che il Pretore dichiarasse l’illegittimità del licenziamento e condannasse l’istituto alla reintegrazione nel posto di lavoro ed al risarcimento dal danno.

Rimasto contumace il convenuto, il ministero del Lavoro disponeva la liquidazione dell’Istituto con decreto del 26 ottobre 1995, pubblicato sulla Gu 262 del 9 novembre 1995 e seguito da altro decreto del 17 gennaio 1996, in Gu 26 dell’1 febbraio 1996, nel cui articolo 3 era stabilita l’applicazione delle norme in materia di liquidazione coatta amministrativa.

L’Aniso proponeva appello e con sentenza del 28 marzo 2002 il Tribunale riteneva regolare la notifica dell’impugnazione e, nel merito, ordinava la reintegrazione dell’appellante nel posto di lavoro e dichiarava improseguibili le domande di condanna al pagamento di somme.

Esso riteneva infatti che, posta l’impresa in liquidazione coatta amministrativa, fosse pur sempre proseguibile davanti al giudice del lavoro il processo inteso a conseguire la dichiarazione di illegittimità del licenziamento nonché la reintegrazione.

Nel merito il collegio considerava credibile l’affermazione del lavoratore, resa ai fini dell’articolo 18, comma 1, legge 300/7., secondo cui l’Istituto occupava più di sessanta dipendenti, anche per l’assenza di prova contraria da parte del datore di lavoro, che ne era gravato per avere la disponibilità dei relativi mezzi.

Contro questa sentenza ricorre per cassazione Stefano Ribaldi, quale commissario liquidatore dell’Istituto di patronato per l’assistenza sociale.

L’intimato Aniso non si costituiva.

Con ordinanza del 27 gennaio 2005 la Sezione lavoro di questa Corte, ravvisato un contrasto giurisprudenziale sulla questione della distribuzione dell’onere di provare il numero dei dipendenti dell’organizzazione datrice di lavoro, rimetteva gli atti al primo presidente per l’eventuale assegnazione della causa alla Su ai sensi dell’articolo 374 Cpc.

Il primo presidente decideva in conformità.

Il ricorrente ha depositato memoria.

Motivi della decisione

1. Col primo motivo il ricorrente sostiene la nullità della sentenza impugnata per violazione dell’articolo 200 Rd 267/42, essendo stati gli atti processuali, successivi al provvedimento ordinante la liquidazione dell’Istituto datore di lavoro (provvedimento pubblicato sulla Gu ai sensi dell’articolo 187 Rd cit.), notificati allo stesso Istituto contumace nella persona del legale rappresentante invece che la commissario liquidatore, unico legittimato a stare in giudizio per tutti i rapporti patrimoniali, ai sensi del capoverso dell’articolo 200 cit..

Il motivo non è fondato.

Posto che il provvedimento ordinante la liquidazione di una persona giuridica non costituisca giusta causa (articolo 2119 comma 2 Cc) e neppure, di per sé, giustificato motivo di risoluzione del rapporto di lavoro, il Tribunale nella sentenza qui impugnata ha creduto di uniformarsi alla massima, più volte enunciata da questa Corte, secondo cui, nel caso di sottoposizione dell’impresa a liquidazione coatta amministrativa, il lavoratore dipendente deve proporre o proseguire davanti al giudice del lavoro le azioni non aventi ad oggetto la condanna al pagamento di una somma di denaro, come quelle tendenti alla dichiarazione di illegittimità del licenziamento o alla reintegrazione nel posto di lavoro, mentre divengono improponibili o improseguibili temporaneamente, ossia per la durata della procedura amministrativa di liquidazione, le azioni intese ad una condanna pecuniaria (Cassazione 3522/98, 8136/99, 7907/95, 15477/00).

Ciò premesso, il Tribunale ha emesso la sentenza nei confronti dell’Istituto di patronato “in liquidazione coatta amministrativa ed in persona del commissario liquidatore” (così nell’epigrafe) e nella parte narrativa ha espressamente constato la regolare notifica dell’atto d’appello. Né dai documenti depositati ora dal ricorrente ai sensi dell’articolo 372, comma 1, Cpc risulta alcun dato idoneo ad indicare la non regolare formazione del contraddittorio.

2. Col secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione degli articoli 414 e 434 Cpc, sostenendo che, al fine di accertare il numero dei dipendenti del datore di lavoro e così di dichiarare il diritto dell’appellante alla reintegrazione ex articolo 18 legge 300/70, il Tribunale prese in considerazione un documento, ossia uno statuto dell’ente datore di lavoro, ritualmente prodotto dal lavoratore-attore in giudizio.

Col terzo motivo il ricorrente deduce la violazione degli articoli 18 cit., legge 604/66, 2697 e 1218 Cc, sostenendo il mancato assolvimento, da parte dello stesso lavoratore, dell’onere di provare il detto numero di dipendenti, e quindi l’illegittimità dell’ordine giudiziale di reintegrazione.

3. I due motivi, da esaminare insieme perché connessi, non sono fondati.

La questione che il ricorrente sottopone a questa Corte è se l’articolo 18, comma 1, legge 300/70, modificato dall’articolo 1 legge 108/90, nel subordinare l’ordine giudiziale di reintegrazione del prestatore di lavoro illegittimamente licenziato a certe dimensioni dell’organizzazione produttiva datrice di lavoro, commisurate sul numero delle persone occupate (cosiddetto requisito dimensionale), imponga al detto prestatore-attore in giudizio l’onere di provare il requisito, oppure richieda al datore-convenuto in giudizio la prova negativa ossa del non raggiungimento di quelle dimensioni.

Il dato normativo di riferimento, ossia l’articolo 18 cit., è il seguente: «Ferme restando l’esperibilità delle procedure previste dall’articolo 7 legge 604/66, il giudice con la sentenza con cui dichiara inefficace il licenziamento ai sensi dell’articolo 2 della predetta legge o annulla il licenziamento intimato senza giusta causa o giustificato motivo, ovvero ne dichiara la nullità a norma della legge stessa, ordina al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo nel quale ha avuto luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze più di quindici prestatori di lavoro o più di cinque se trattasi di imprenditore agricolo, di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro. Tali disposizioni si applicano altresì ai datori di lavoro, imprenditori e non imprenditori, che nell’ambito dello stesso comune occupano più di quindici dipendenti, anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti, e in ogni caso al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che occupa alle sue dipendenze più di 60 prestatori di lavoro» (comma 1).

«Ai fini del computo del numero dei prestatori di lavoro di cui al comma1 si tiene conto anche dei lavoratori assunti con contratto formazione e lavoro, dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale, per la quota di orario effettivamente svolto, tenendo conto, a tale proposito, che il computo delle unità lavorative fa riferimento all’orario previsto dalla contrattazione collettiva del settore. Non si computano il coniuge ed i parenti del datore di lavoro entro il secondo grado in linea retta ed in linea collaterale» (comma 2).

L’ordine giudiziale di reintegrazione nel posto di lavoro realizza in forma specifica la tutela risarcitoria conseguente alla lesione, arrecata attraverso il licenziamento illegittimo, del diritto soggettivo al lavoro, spettante al prestatore ai sensi degli articoli 1, 4, comma 1, e 35 comma 1 Costituzione, 1 legge 604/66 e 18 ora cit..

L’articolo 4, comma 1 legge 108/90 sottrae all’applicazione di questo articolo 18 i datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fini di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto. L’attività degli istituti di patronato e di assistenza sociale non è politica né sindacale poiché non concorre alla composizione dei contrasti di interessi collettivi ed in particolare dei conflitti relativi ai processi produttivi. Funzione degli istituti, infatti, è di assistere i lavoratori ed i loro aventi causa per il conseguimento, in via amministrativa o giudiziaria, delle prestazioni previdenziali o di quiescenza (articolo 1 D.Lgs Cps 804/47) onde la loro attività attiene non alla formazione e nascita, in sede legale o convenzionale, dei rapporti obbligatori o carico degli enti di previdenza o di assistenza o dei datori di lavoro, bensì all’attuazione degli stessi rapporti. Altre funzioni possono essere previste nello statuto (vedi ora articolo 4, comma 1 lettera f) legge 152/01) ma nulla ha eccepito in proposito la parte interessata nel corso di questo processo.

In conclusione nella disposizione dell’articolo 4, comma 1 legge 108/90 non possono comprendersi gli istituti di patronato e di assistenza sociale.

Qualora la sopra detta tutela specifica, chiamata anche tutela reale, non possa operare per difetto di uno dei requisiti posti dallo stesso articolo 18, il lavoratore illegittimamente licenziato può giovarsi del risarcimento pecuniario (salve alcune eccezioni che qui non interessano) previsto dalla legge 604/66 e dall’articolo 2 legge 108/90 e realizzante la cosiddetta tutela obbligatoria.

In breve, la concreta verifica del testé detto “requisito dimensionale” dell’impresa o comunque dell’organizzazione produttiva dà luogo alla tutela reale mentre la sua mancanza lascia spazio alla sola tutela obbligatoria.

4. La maggior parte delle sentenze di questa Corte impone al lavoratore-attore in giudizio l’onere di provare il requisito, ravvisandovi un elemento costitutivo del “diritto alla reintegrazione” dedotto in giudizio e facendo conseguente e piana applicazione dell’articolo 2697, comma 1, Cc (Cassazione, Su, 2249/88, Sezione lavoro, 3229/88, 786/91, 1815/93, 4048/91, 2268/96, 4337/95, 12375/98, 4948/98, 12579/03, 12747/03).

La dottrina che appoggia questo orientamento adduce, quale argomento di rinforzo, un asserito carattere “generale” della tutela obbligatoria, ed il connesso carattere eccezionale della tutela reale, che sarebbe reso palese dalle espressioni letterali usate dal legislatore nello stesso articolo 18 e che addosserebbe al lavoratore l’onere di provare il suo diritto ad ottenere il rimedio più intenso, ma eccezionale.

La stessa dottrina esclude poter valere in materia le regole del “diritto comune”, trattandosi di “problema all’evidenza tutto interno al regime speciale del licenziamento”. Essa assume, in altre parole, la non riducibilità al diritto civile dei rimedi contro il licenziamento illegittimo.

4.1. L’imposizione al prestatore di lavoro dell’onere di fornire al giudice dati relativi al personale dell’impresa è apparso eccessivo ad una parte della giurisprudenza, la quale, precisando doversi aver riguardo al numero medio degli occupati in relazione alle normali esigenze produttive e non al numero nel momento di intimazione del licenziamento, chiede all’imprenditore la relativa prova (Cassazione 1815/93), così come fa nei casi di esclusione della tutela reale per le cosiddette organizzazioni di tendenza, indicate nel già citato articolo 4, comma 1, legge 108/90 (Cassazione, 4337/95).

Questo orientamento tanto più dovrebbe valere quanto trattisi di calcolare il numero dei lavoratori dipendenti tenendo conto delle esclusioni previste nel comma 2 dell’articolo 18, sopra riportato.

Estranee ai rigorosi termini della questione di diritto qui in esame sono le frequenti affermazioni secondo cui – fermo restando l’onere probatorio a carico del datore di lavoro – tuttavia il giudice può ritenere provato il requisito dimensionale sulla base della mancata contestazione (articolo 416 comma 3, Cpc) da parte del datore di lavoro convenuto (Cassazione 4048/91, 1429/93, 4948 e 12375/98 citt., 996/05) o della rinuncia alla relativa eccezione da parte del suo procuratore (Cassazione 881/05), o dei documenti comunque acquisiti al processo (Cassazione 1202/85, 4666/03) e in particolare del libro matricola esibito su suo ordine (Cassazione 12747/03) o del notaio (Cassazione 11701/98, 22271/04) qui si trattava della Spa Rete Ferroviaria italiana).

4.2. In tempo recente la Corte si è espressa in senso opposto, ossia ha ritenuto gravare sul datore di lavoro, non importa se attore o convenuto in giudizio, l’onere di provare l’inesistenza del requisito occupazionale e perciò l’impedimento all’applicazione dell’articolo 18 legge 300/70 (Cassazione 7227/02).

In questa pronunce la Corte osserva che la tutela reintegratoria è più vicina alle scelte di valore del legislatore in tema di responsabilità contrattuale, mentre la attenuata tutela risarcitoria si distacca maggiormente da quelle scelte.

Secondo questa giurisprudenza fatti costitutivi del diritto soggettivo del lavoratore a riprendere l’attività e, sul piano processuale, dell’azione di impugnazione del licenziamento sono esclusivamente l’esistenza del rapporto di lavoro subordinato e l’illegittimità dell’atto espulsivo, mentre le dimensioni dell’impresa, inferiori ai limiti dell’articolo 18 sopra detti, costituirebbero, insieme al giustificato motivo del licenziamento (articolo 5 legge 604/66), fatti impeditivi del diritto soggettivo dedotto in giudizio e dovrebbero essere perciò provati dal datore di lavoro. Con l’assolvimento di quest’onere probatorio il datore dimostrerebbe che l’inadempimento degli obblighi derivatigli dal contratto di lavoro non è a lui imputabile (articolo 1218 Cc) e che comunque il diritto del lavoratore a riprendere il suo posto non sussiste, con conseguente necessità di ridurre il rimedio al risarcimento pecuniario.

A questo argomento le sentenze 613/99 e 7227/02 aggiungono, per porre a carico del datore di lavoro l’onere della prova, la necessità di non rendere troppo difficile l’esercizio del diritto del lavoratore, la quale, a differenza del datore di lavoro, è privo della “disponibilità” dei fatti idonei a provare il numero dei lavoratori occupati nell’impresa.

5. Queste Su ritengono di dover seguire il terzo degli orientamenti ora descritti.

A norma dell’articolo 2697 Cc chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (comma 1), mentre a chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda (comma 2).

Al giudice occorre perciò, una volta identificato il fatto costitutivo, ossia quello a cui è subordinata la tutela giuridica, nonché quello impeditivi, ossia quello capace di escludere che la fattispecie già perfetta possa esplicare i suoi difetti, ripartire l’onere probatorio fra attore e convenuto in giudizio secondo lo schema logico regola-eccezione.

È, però la disciplina legislativa sostanziale a descrivere la detta fattispecie e così ad indicare i fatti costituivi e quelli impeditivi o estintivi, onde è consueta l’affermazione secondo cui nell’articolo 2697 cit. va ravvisata una disposizione in bianco, ossia destinata ad essere completata da quella, per lo più sostanziale, dettata per il caso concreto: essa non riguarda specifici tipi di domande né impone temi fissi di prova.

Tutto ciò è affermato non solo in dottrina ma si trova nella più recente giurisprudenza di questa Corte, la quale ha altresì precisato che sulla distribuzione dell’onere della prova possono incidere anche le vicende processuali, quante volte il successo dell’iniziativa di parte dipenda dal relativo corredo probatorio. Così è possibile che l’appellante debba dimostrare la fondatezza delle sue censure onde ottenere la riforma del capo di decisione impugnato (Su 28468/05).

Così Su 13533/01 ha imposto alla parte, attrice in giudizio per la risoluzione del contratto per inadempimento, il solo onere di provare il contenuto del negozio, ossia il suo credito, insieme all’onere di allegare l’inadempimento, mentre ha gravato il debitore-convenuto dell’onere di provare l’adempimento. In tal modo la Corte ha ripartito il peso della prova facendo espresso riferimento al principio della riferibilità, o vicinanza, o disponibilità del mezzo (è più facile al debitore dimostrare il fatto positivo di avere adempiuto che non al creditore di dimostrare l’opposto fatto negativo); principio riconducibile all’articolo 24 Costituzione, che connette al diritto di azione in giudizio il divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l’esercizio (Corte costituzionale 114/00) e sul quale, come s’è detto, si fondano anche la sopra richiamate sentenze di questa Corte 613/99 e 7227/02.

Spetta in conclusione al giudice-interprete, quando il legislatore non vi abbia provveduto espressamente, di ricostruire la fattispecie sostanziale controversa, identificando gli elementi costituitivi del diritto soggettivo dedotto in giudizio e richiedendo all’attore la relativa prova.

6. Si tratta pertanto di stabilire se il cosiddetto e qui più volte evocato “requisito dimensionale”, o “di occupazione” sia o no da considerare fra gli elementi costituitivi del diritto soggettivo a conservare il posto di lavoro, vale a dire ad esservi reintegrato una volta dichiarata l’illegittimità del licenziamento.

Per la risposta positiva una parte della dottrina sostiene che oggetto della tutela giudiziaria di questo diritto sarebbe, in via di regola, l’obbligo di risarcimento pecuniario e soltanto in via di eccezione l’obbligo di reintegrazione di cui al comma 1 dell’articolo 18 cit.. In sostanza il regime ordinario sarebbe, secondo questa dottrina, quello della stabilità obbligatoria, ossia della tutela risarcitoria, in cui non occorrerebbe provare il requisito dimensionale, mentre il regime della stabilità reale costituirebbe, quale eccezione, l’oggetto di un distinto diritto soggettivo, di cui la dimensione occupazione sarebbe elemento costitutivo, con prova a carico del lavoratore-attore in giudizio.

Conseguenza di tutto ciò sarebbe che l’accoglimento della domanda di reintegrazione conseguirebbe alla duplice prova del licenziamento e del requisito ora detto.

Ma questa tesi, che considera la tutela per equivalente del diritto soggettivo coma la regola e la tutela specifica come l’eccezione, non può essere condivisa.

Già nell’ambito generale del diritto privato l’articolo 2058 Cc nega un rapporto regola-eccezione così fatto e danzi lo capovolge: l’illecito aquiliano - ma la norma si estende all’illecito contrattuale – attribuisce al danneggiato (nel rapporto contrattuale, al creditore insoddisfatto) la “reintegrazione in forma specifica”, se giuridicamente e materialmente possibile (comma 1) ed il risarcimento “per equivalente” alla subordinata condizione che la reintegrazione risulti, secondo il giudice, eccessivamente onerosa per il debitore (comma 2).

Sulla base di queste disposizioni già la dottrina immediatamente successiva all’entrata in vigore del codice del 1942 notò come il legislatore avesse stabilito anzitutto il diritto del creditore “all’esatto adempimento della prestazione dovuta” e come “soltanto in linea subordinata ad eventuale” questa potesse ridursi al risarcimento del danno. Il legislatore del novecento aveva così superato “l’anacronistica reminescenza del diritto romano” (D.XLII, I, 13, 1 “…in pecuniam numeratum candamnatur”) recepita nell’articolo 1142 Cc francese, secondo cui ogni obbligazione di fare o di non fare si risolve (se resout) nella prestazione di danni e interessi nel caso di inadempimento; reminescenze già scomparsa del resto già nel codice tedesco, di fine ottocento, il quale nel par. 280 comma 3 permette il risarcimento del danno in luogo della prestazione (Schadenersatz statt der Leistung) solo sulla base di determinati e circoscritti presupposti.

La sostituzione di un’obbligazione di risarcimento all’azione primitiva – si notava ancora in dottrina – non è dunque come in diritto romano un fenomeno generale e costante, collegato in modo necessario e per così dire automatico al far valere in giudizio l’obbligazione, bensì un fenomeno affatto speciale e saltuario, condizionato da particolari circostanze di fatto.

Oggi l’obbligazione di ricostruire la situazione di fatto anteriore alla lesione del credito rendendo così possibile l’esatta soddisfazione del creditore, non tenuto ad accontentarsi dell’equivalente pecuniario, costituisce la traduzione nel diritto sostanziale del principio, affermato già della dottrina processuale degli anni trenta e poi ricondotto all’articolo 24 Costituzione (Corte costituzionale 253/94, 483/95), secondo cui il processo (ma potrebbe dirsi: il diritto oggettivo, in caso di violazione) deve dare alla parte lesa tutto quello e proprio quello che le è riconosciuto dalla norma sostanziale (da ultimo Cassazione, Su, 12270/04).

Né la difficoltà o l’impossibilità materiale di attuare in sede esecutiva questo principio costituzionalmente rilevante, dovute all’inesistenza nel nostro ordinamento di un sistema atipico di misure coercitive, può incidere sulla questione sostanziale qui in esame, relativa al rapporto regola-eccezione fra risarcimento specifico e per equivalente; la difficoltà di preporre norme esecutive di più intensa garanzia del creditore non può influire sullo statuto civilistico del rapporto obbligatorio.

7. Questa conclusione valida sul piano generale serve a maggior ragione nel diritto del lavoro non solo perché qualsiasi normativa settoriale non deve derogare al sistema generale senza necessità, come si dirà tra breve, ma anche perché il diritto del lavoratore al proprio posto, protetto dagli articoli 1, 4 e 35 Costituzione, subirebbe una sostanziale espropriazione se ridotto in via di regola al diritto ad una somma. Da ciò la necessità non solo di interpretare restrittivamente l’articolo 2058 comma 2 cit. ma anche di considerare come eccezionali le norme che escludono o limitano la tutela specifica. In tal senso va intesa la sentenza della Corte costituzionale 46/2000, secondo cui la tutela reale del lavoratore può essere limitata discrezionalmente dal legislatore: questi effettua il bilanciamento degli interessi costituzionalmente protetti e ben può ritenere, come nella materia qui in esame, che le ragioni dell’impresa di piccole dimensioni debbano prevalere sulla tutela specifica del lavoratore illegittimamente licenziato. Non v’è però ragione di negare che questa limitazione del diritto al lavoro debba essere affidata al soggetto interessato ossia al datore di lavoro, e di affermare al contrario che essa debba aggiungersi agli elementi costituitivi di quel diritto, con conseguenze in ordine alla ripartizione dell’onere della prova.

8. Né la tesi, sostenute da una parte della stessa dottrina privatistica, che pongono sullo stesso piano la tutela specifica del diritto soggettivo a quella per equivalente, connettendo la prima ai diritti assoluti e la secondo ai diritti di credito, possono trovare applicazione nei rapporti di lavoro subordinato. A ciò ostano non solo le ragioni già dette ma anche la rilevanza degli interessi coinvolti, che impediscono di ricondurre quei rapporti esclusivamente a fattispecie di scambio e, nell’ambito di queste, di ridurre la posizione del prestatore di lavoro semplicemente a quella di titolare del credito avente ad oggetto la retribuzione. Al contrario, il prestatore, attraverso il lavoro reso all’interno dell’impresa, da intendere come formazione sociale nei sensi dell’articolo 2 Costituzione, realizza non solo l’utilità economica promessa dal datore ma anche i valori individuali e familiari indicati nell’articolo 2 cit. e nel successivo articolo 36 (cfr. Cassazione Su 14020/01). Subito dopo l’entrata in vigore della Carta fondamentale un’autorevole dottrina civilistica qualificò come assoluto lo stesso diritto alla retribuzione.

Pertanto, anche se si ammettesse la validità dello schema “diritto assoluto=tutela specifica; diritto di credito=tutela risarcitoria”, esso non potrebbe applicarsi allo status del lavoratore subordinato.

9. È necessario ancora dare conto della tendenza di una parte della dottrina lavoristica a considerare la disciplina dei licenziamenti, così come altri istituti del settore, quale regime speciale, avulso dal “diritto comune”.

Da ciò deriverebbe la non riconducibilità dell’articolo 18 legge 300/70 e della legge 604/66 al modello codiscistico del risarcimento in forma specifica o per equivalente. La tendenza non appare però da seguire perché contraria al principio di unità e occorrenza dell’ordinamento, riconducibili al principio di eguaglianza sostanziale di cui al capoverso dell’articolo 3 Costituzione.

Già in sede di fondazione del diritto del lavoro quale disciplina distinta dal diritto civile, or è circa un secolo, venne l’appello a non isolare i relativi problemi dei principi generali del diritto delle obbligazioni, cedendo al “cieco empirismo”, mentre il richiamo all’unità dell’ordinamento quale postulato non logico ma di giustizia percorre il diritto non solo italiano nell’età delle specializzazioni.

Non è possibile poi adoperare quale argomento sistematico, onde dimostrare l’eccezionalità della tutela reintegratoria, “il numero notevole dei destinatari del precetto legislativo, nella capillare ed articolata diffusione nel territorio di piccole e medie imprese” (così Cassazione 4337/95 cit. condivisa dal Pm in udienza). L’esigenza di contenere gli oneri economici a carico di queste imprese ben può indurre il legislatore ad incentivi ed agevolazioni da attribuire attraverso scelte di diritto sostanziale, insindacabili a qualsiasi livello di giurisdizione (articoli 101, comma 2, Costituzione, 28 legge 87/1953), ma non può influire sull’interpretazione delle norme che disciplinano il processo.

10. Per quanto riguarda infine il criterio di distribuzione dell’onere della prova basato sulla vicinanza o disponibilità dei relativi strumenti e valorizzato sul piano generale da queste Su con la riportata sentenza 13533/01 nonché, nell’interpretazione dell’articolo 18 legge 300/70, dalle sentenza 613/99 e 7227/02, esso tanto più deve valere quando trattasi del “requisito occupazionale”, vale a dire della forza-lavoro dell’impresa, risultante non soltanto dal numero degli occupati ma anche ed eventualmente dal loro status nell’impresa, o anche personale, come risulta espressamente dal sopra riportato comma 2 dell’articolo 18.

Rigettato il ricorso, sulle spese processuali non provvede poiché l’intimato non si è costituito.

PQM

La Corte rigetta il ricorso, nulla per le spese.

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NOTE

Licenziamento illegittimo: è il datore che deve provare l'impossibilità del reintegro

Licenziamenti illegittimi, spetta al datore di lavoro provare l'inesistenza del requisito dimensionale previsto dall'articolo 18 dello Statuto dei lavoratori e, quindi, l'impossibilità di poter reintegrare il dipendente. In altre parole, la Cassazione spezza un lancia in favore dei lavoratori cacciati ingiustamente dal posto di lavoro, liberandoli dal peso della prova del numero dei dipendenti della propria azienda, necessario per legge ai fini del loro rientro.

Lo hanno chiarito le Sezioni unite civili di Piazza Cavour in un verdetto di 24 pagine (sentenza 141/06, depositata il 10 gennaio e qui integralmente leggibile tra i documenti allegati) a firma del relatore Federico Roselli, ponendo così fine ad un importate contrasto giurisprudenziale sulla portata interpretativa dell'articolo 18 della legge 300/70. Più precisamente, la questione di diritto di cui è stata investita la Suprema corte riguarda un aspetto tecnico-processuale “dimenticato” dal legislatore, ma di primaria importanza per il lavoratore che non vuole un risarcimento pecuniario ma che intende ritornare al suo posto di lavoro: la distribuzione dell'onere di provare il numero dei dipendenti dell'organizzazione datrice di lavoro. Cioè, il punto è se l'articolo 18, comma 1, dello Statuto dei lavoratori - modificato dall'articolo 1 legge 108/90 - nel subordinare «l'ordine giudiziale di reintegrazione del prestatore di lavoro illegittimamente licenziato a certe dimensioni dell'organizzazione produttiva datrice di lavoro, commisurate sul numero delle persone occupate (c.d. requisito dimensionale), imponga al detto prestatore-attore in giudizio l'onere di provare il requisito, oppure richieda al datore-convenuto in giudizio la prova negativa ossia del non raggiungimento di quelle dimensioni».

Le Sezioni unite della Cassazione, dopo aver esaminato attentamente le diverse teorie giurisprudenziali contrastanti, hanno scelto l'indirizzo più garantista per il lavoratore, gravando così il datore, non importa se attore o convenuto in giudizio, dell'onere di provare l'inesistenza del requisito occupazionale e, quindi, l'impedimento all'applicazione dell'articolo 18. In altre parole, la decisione del massimo Consesso ha affermato la necessità di non rendere troppo difficile l'esercizio del diritto del lavoratore, che, a differenza del datore di lavoro è «privo della “disponibilità” dei fatti idonei a provare il numero dei lavoratori occupati nell'impresa». Gli “ermellini”, quindi, hanno ripartito il peso della prova facendo espresso riferimento al principio della «riferibilità, o vicinanza, o disponibilità del mezzo»: è più facile per il datore dimostrare l'inesistenza del requisito dimensionale che non al lavoratore dimostrare l'opposto. Principio di respiro costituzionale, riconducibile all'articolo 24 della nostra Costituzione, che collega al diritto di azione in giudizio il divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile.

(fonte D&G, 12/01/2006)

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Il principio della riferibilità o vicinanza della prova trova cittadinanza anche in sede giuslavoristica

Con la sentenza in commento, le SS.UU. della Corte di Cassazione affrontano la controversa questione relativa alla ripartizione dell’onere probatorio tra datore di lavoro e lavoratore circa il limite dimensionali dell’impresa, previsti quali presupposto per azionare la tutela reintegratoria ex art. 18, primo comma, della L. 20 maggio 1970 n. 300, così come modificato dall’art. 1 L. 11 maggio 1990 n. 108.

Le SS.UU. risolvono, quindi, il contrasto giurisprudenziale applicando in sede giuslavoristica il principio di riferibilità o vicinanza o disponibilità della prova (elaborato con la sentenza del 30 ottobre 2001 n. 13533) secondo il quale è più agevole per il debitore dimostrare il fatto positivo dell’adempimento che non per il creditore dimostrare l’opposto fatto negativo.

Tradotto nel diritto del lavoro, tale criterio di riferibilità comporta un’inversione della regola generale in tema di onere probatorio, come dettata dall’art. 2697 c.c., nel senso che la prova del requisito dimensionale debba gravare sull’organizzazione datrice di lavoro in quanto rientrante nella sua sfera di conoscenza.

Sul punto la giurisprudenza si è attestata su posizioni contrapposte.

L’orientamento maggioritario (cfr. da ultimo Cass., Sez. Lav., 27 agosto 2003, n. 12579 e Cass., Sez. Lav., 1° settembre 2003, n. 12747), in applicazione dell’art. 2697 c.c., impone al lavoratore/attore in giudizio l’onere di provare il suddetto requisito dimensionale dell’impresa, trattandosi di un elemento costitutivo del diritto alla reintegrazione.

L’impostazione sopra richiamata è stata, tuttavia, contestata da un orientamento del tutto opposto ad avviso del quale far gravare sul prestatore di lavoro l’onere di fornire al giudice dati relativi al personale dell’impresa è apparso eccessivo, chiedendo all’imprenditore la relativa prova, così come accade nei casi di esclusione della tutela reale per le cd. organizzazioni di tendenza di cui all’art. 4, primo comma, L. n. 108/90 (crf. Cass. n. 1815/93 e n. 4337/95).

Secondo un giurisprudenza più recente, infine, ritenuto che “ i fatti costitutivi del diritto soggettivo del lavoratore a riprendere l’attività e, sul piano processuale, dell’azione d’impugnazione del licenziamento sono esclusivamente l’esistenza del rapporto di lavoro subordinato e l’illegittimità dell’atto espulsivo, mentre le dimensioni dell’impresa, inferiori ai limiti dell’art. 18 sopra detti, costituirebbero, insieme al giustificato motivo di licenziamento (art. 5 L. 604/66), fatti impeditivi del diritto soggettivo dedotto in giudizio e dovrebbero, perciò, essere provati dal datore di lavoro. Con l’assolvimento di quest’onere probatorio il datore dimostrerebbe che l’inadempimento degli obblighi derivantigli dal contratto di lavoro non è a lui imputabile (art. 1218 c.c.) e che, comunque, il diritto del lavoratore a riprendere il suo posto di lavoro non sussiste, con conseguente necessità di ridurre il rimedio al risarcimento pecuniario” (cfr. Cass. Civ. Sez. Lavoro 22 gennaio 1999 n. 613 e Cass. Civ. Sez. Lavoro 17 maggio 2002 n. 7227).

E’, pertanto, tale ultimo orientamento quello che ottiene il favore delle SS.UU., le quali, come anticipato, risolvono il contrasto giurisprudenziale sorto in materia applicando in sede giuslavoristica il suddetto principio di riferibilità della prova.

A tal proposito, non vi è chi non veda la necessità di rendere concretamente attuabile la previsione di cui all’art. 24 Cost, che connette al diritto di azione in giudizio il divieto di interpretare la legge in modo da renderne impossibile o comunque troppo difficile l’esercizio (cfr. Corte Cost., 21 aprile 2000, n. 114).

In particolare, sul rapporto tutela in forma specifica/tutela per equivalente, queste SS.UU. precisano come il legislatore del 1942 abbia inteso in primo luogo stabilire il diritto del creditore “all’esattoadempimento della prestazione dovuta” e come “soltanto in linea subordinata ed eventuale” questa potesse ridursi al risarcimento del danno e che la centralità dell’esatta soddisfazione del creditore è evidenziata dal principio, ricondotto all’art. 24 Cost., secondo cui “il processo (ma potrebbe dirsi: il diritto oggettivo, in caso di violazione) deve dare alla parte lesa tutto quello e proprio quello che le è riconosciuto dalla norma sostanziale (cfr. Corte Cost. 24 giugno 1994 n. 253 e 10 novembre 1995 n. 483, nonché da ult. Cass. SS.UU. 5 luglio 2004 n. 122270).

Per il Supremo Collegio una tale lettura, già valida in ambito generale, appare tanto più opportuna nel diritto del lavoro e ciò perché “il diritto del lavoratore al proprio posto, protetto dagli artt. 1, 4 e 35 Cost., subirebbe una sostanziale espropriazione se ridotto in via di regola al diritto ad una somma”, chiarendo, altresì, come la rilevanza degli interessi coinvolti impedisce di ridurre il rapporto sottostante ad una mera fattispecie di scambio, degradando la posizione del lavoratore a quella di un semplice titolare di un credito (la retribuzione) che può ben essere liquidato in forma pecuniaria per equivalente.A ben vedere, queste recenti pronunce soddisfano appieno quella linea evolutiva della giurisprudenza che va accentuando il principio della vicinanza della prova, inteso come apprezzamento dell’effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla (si veda anche, in tema di responsabilità professionale del medico, Cass. civ., Sez. 3, del 28 maggio 2004 n. 10297).

Dottoressa Carla De Lellis

(fonte: Quotidiano giuridico 1-2-2006, Ipsoa ed.)

Licenziamento individuale e onere della prova sui requisiti dimensionali del datore di lavoro

La sentenza cardine delle Sezioni unite in tema di riparto dell'onere probatorio: n. 13533/01

Cass., sez. un., 30-10-2001, n. 13533 - Pres. Vela – Rel. Preden – P.M. Iannelli (conforme) - Gallo (avv. Arcieri) c. Associaz. centro culturale latino americano El Charango

[(in Foro it., 2002, I, 769, n. LAGHEZZA;Contratti, 2002, 113, n. CARNEVALI;Gius, 2002, 909; Nuova giur. civ., 2002, I, 349, n. MEOLI;Giust. civ., 2002, I, 1934;Temi romana, 2001, 108 (m), n. MERLINO]

Il creditore che agisce in giudizio, sia per l’adempimento del contratto sia per la risoluzione ed il risarcimento del danno, deve fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto (ed eventualmente del termine di scadenza), limitandosi ad allegare l’inadempimento della controparte, su cui incombe l’onere della dimostrazione del fatto estintivo costituito dall’adempimento.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato il 16.5.1991, Luigi Gallo conveniva davanti al Tribunale di Roma il Centro Culturale Latino Americano El Charango in persona del legale rappresentante Dagoberto Rolla, e quest’ultimo in proprio, per sentirli condannare all’adempimento dell’obbligazione, assunta con scrittura del 26.1.1989, avente ad oggetto l’insonorizzazione della parete divisoria tra l’albergo gestito dall’attore e la sede dell’associazione entro il 15.8.1989, con previsione di una penale di L. 100.000 per ogni giorno di ritardo.

I convenuti resistevano, deducendo che l’associazione aveva cessato l’attività.

L’attore, modificando la domanda, chiedeva la condanna della convenuta al pagamento della penale.

Il tribunale, con sentenza dell’1º.10.1993, condannava il Centro Culturale ed il Rolla al pagamento della somma di L. 14.800.000 ed al rimborso delle spese.

Avverso la sentenza proponevano appello i soccombenti, chiedendone la riforma.

Resisteva il Gallo.

La Corte d’appello di Roma, con sentenza del 3.4.1996, accoglieva l’appello; rigettava la domanda; condannava il Gallo al pagamento delle spese del doppio grado.

Considerava:

- che correttamente il tribunale aveva qualificato come "penale" la clausola, inserita nella scrittura del 26.1.1989, recante la predeterminazione del danno conseguente all’inadempimento dell’obbligazione di insonorizzare i locali nella misura di L. 100.000 giornaliere;

- che, peraltro, il tribunale aveva errato nel fare applicazione dei principi che regolano l’onere della prova, atteso che la clausola penale ha soltanto la funzione di predeterminare l’entità del danno, in caso di inadempimento, ma non sottrae il soggetto che la invoca all’onere di fornire la prova dell’inadempimento;

- che erroneamente, quindi, il tribunale aveva fondato l’accoglimento della domanda di risarcimento sulla mancata prova dell’adempimento entro il termine pattuito da parte dei convenuti, poiché, a fronte della contestazione della controparte, gravava sull’attore l’onere di dimostrare sia il mancato adempimento entro il termine pattuito, sia il periodo di protrazione del medesimo;

- che, in mancanza dell’assolvimento del detto onere probatorio, la domanda doveva essere rigettata.

Avverso la sentenza il Gallo ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi.

Non hanno svolto difese gli intimati.

Il ricorso è stato assegnato alla terza sezione civile, che, con ordinanza del 29.4.1998, ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni unite. Ha considerato la terza sezione:

- che oggetto del giudizio è la richiesta di pagamento di una somma a titolo di risarcimento del danno conseguente ad inadempimento contrattuale;

- che il ricorso ripropone la questione se sia il creditore agente, che lamenta la violazione del suo diritto, ad essere gravato dell’onere di dimostrare il mancato o inesatto adempimento dell’obbligazione, quale fondamento dell’azione di esatto adempimento, di risoluzione o di risarcimento dei danno, ovvero se incomba al debitore resistente, che eccepisca l’estinzione dell’obbligazione per adempimento, la prova dell’avvenuto compimento dell’attività solutoria;

- che sulla questione esiste contrasto nella giurisprudenza della Corte di cassazione, tra due indirizzi: uno, maggioritario, che diversifica il regime probatorio secondo che il creditore agisca per l’adempimento, nel qual caso si ritiene sufficiente che l’attore fornisca la prova del titolo che costituisce la fonte del diritto vantato, ovvero per la risoluzione, nel qual caso si ritiene che il creditore debba provare, oltre al titolo, anche l’inadempimento, integrante anch’esso fatto costitutivo della pretesa; ed un altro orientamento, minoritario, che tende ad unificare il regime probatorio gravante sul creditore, senza distinguere tra le ipotesi in cui agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, ritenendo in ogni caso sufficiente la prova del titolo che costituisce la fonte dell’obbligazione che si assume inadempiuta, spettando al debitore provare il fatto estintivo dell’avvenuto adempimento.

Il ricorso è stato assegnato alle Sezioni unite per la composizione del contrasto.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1) Il denunciato contrasto riguarda la posizione del creditore e del debitore, in tema di onere della prova, norma dell’art. 2697 c.c., relativamente ai rimedi offerti al creditore dall’art. 1453 c.c., nel caso di inadempimento del debitore nei contratti a prestazioni corrispettive.

E’ opportuno richiamare il dato normativo di riferimento.

Recita l’art. 1218 c.c.:

"Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile".

Dispone l’art. 1453 c.c.:

"Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno".

"La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento, ma non può più chiedersi l’adempimento quando è stata domandata la risoluzione".

"Dalla data della domanda di risoluzione l’inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione".

A sua volta, la disciplina generale dell’onere della prova è dettata dall’art. 2697 c.c., secondo il quale:

"Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento".

"Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda".

Il contrasto si pone nei seguenti termini.

1.1. Un primo orientamento, maggioritario, sostiene che il regime probatorio è diverso secondo che il creditore richieda l’adempimento ovvero la risoluzione.

Si afferma che, in materia di obbligazioni contrattuali, l’onere della prova dell’inadempimento incombe al creditore, che è tenuto a dimostrarlo, oltre al contenuto della prestazione stessa, mentre il debitore, solo dopo tale prova, è tenuto a giustificare l’inadempimento che il creditore gli attribuisce. Infatti, ai fini della ripartizione di detto onere, si deve avere riguardo all’oggetto specifico della domanda, talché, a differenza del caso in cui si chieda l’esecuzione del contratto e l’adempimento delle relative obbligazioni, ove è sufficiente che l’attore provi il titolo che costituisce la fonte del diritto vantato, e cioè l’esistenza del contratto, e, quindi, dell’obbligo che si assume inadempiuto, nell’ipotesi in cui si domandi invece la risoluzione del contratto per l’inadempimento dell’obbligazione, l’attore è tenuto a provare anche il fatto che legittima la risoluzione, ossia l’inadempimento e le circostanze inerenti, in funzione delle quali esso assume giuridica rilevanza, spettando al convenuto l’onere probatorio di essere immune da colpa, solo quando l’attore abbia provato il fatto costitutivo dell’inadempimento (sent. n. 2024/68; n. 1234/70; n. 2151/75; n. 5166/81; n. 3838/82; n. 8336/90; n. 11115/90; n. 13757/92; n. 1119/93; n. 10014/94; n. 4285/94; n. 7863/95; n. 8435/96; n. 124/97).

1.1.1. La tesi trova sostegno nei seguenti argomenti.

Viene valorizzata la distinzione tra i rimedi congiuntamente previsti dall’art. 1453 c.c., rilevando che si tratta di azioni con le quali vengono proposte domande con diverso oggetto (adempimento, risoluzione, risarcimento del danno).

Si osserva che nella azione di adempimento il fatto costituivo è il titolo, costituente la fonte negoziale o legale del diritto di credito, sicché la prova che il creditore deve fornire, ai sensi dell’art. 2697, comma 1, deve avere ad oggetto soltanto tale elemento. Al contrario, nella azione di risoluzione, la domanda si fonda su due elementi: il titolo, fonte convenzionale o legale dell’obbligazione, e l’inadempimento dell’obbligo, sicché la prova richiesta al creditore deve riguardarli entrambi, trattandosi di fatti costituitivi del diritto fatto valere, ai sensi dell’art. 2697, comma 1.

Si ritiene irrilevante che l’inadempimento, elevato ad oggetto dell’onere probatorio, sia un fatto negativo, opponendosi che, per costante giurisprudenza, anche i fatti negativi possono essere provati fornendo prova dei fatti positivi contrari (in tal senso: sent. n. 3644/82; n. 13872/91; n. 12746/92; n. 5744/93).

1.1.2. L’orientamento maggioritario trova riscontro anche in una parte della dottrina, nella quale si rinvengono analoghe argomentazioni.

1.2. Il contrapposto indirizzo, minoritario, tende invece a ricondurre ad unità il regime probatorio da applicare in riferimento a tutte le azioni previste dall’art. 1453 c.c., e cioè all’azione di adempimento, di risoluzione e di risarcimento del danno da inadempimento richiesto in via autonoma (facoltà pacificamente ammessa dalla giurisprudenza di questa S.C.: sent. n. 3911/68; n. 3678/71; n. 1530/88).

Si è affermato che l’azione di risoluzione per inadempimento prevista dall’art. 1453 c.c. e quelle di adempimento e di risarcimento dei danni previste anch’esse da detta norma hanno in comune il titolo ed il vincolo contrattuale di cui si deduce la violazione ad opera dell’altro contraente, sicché alla parte che le propone non può addossarsi altro onere, a norma dell’art. 2697 c.c., che di provare l’esistenza di quel titolo e, quindi, l’insorgenza di obbligazioni ad esso connesse, incombendo alla controparte, invece, l’onere della prova di avere adempiuto (sent. n. 10446/94).

Altre decisioni hanno ribadito che il meccanismo di ripartizione dell’onere della prova ai sensi dell’art. 2697 c.c. in materia di responsabilità contrattuale è identico, sia che il creditore agisca per l’adempimento dell’obbligazione, sia che domandi il risarcimento per l’inadempimento contrattuale; in entrambi i casi il creditore dovrà provare i fatti costitutivi della pretesa, cioè l’esistenza della fonte negoziale o legale del credito e, se previsto, il termine di scadenza, e non anche l’inadempimento, mentre il debitore dovrà eccepire e dimostrare il fatto estintivo dell’adempimento (sent. n. 973/96; n. 3232/98; n. 11629/99).

1.2.1. La tesi trova sostegno nei seguenti argomenti.

Dall’art. 2697 c.c., che richiede all’attore la prova del diritto fatto valere ed al convenuto la prova della modificazione o dell’estinzione del diritto stesso, si desume il principio della presunzione di persistenza del diritto. Ed il principio - pacificamente applicabile all’ipotesi della domanda di adempimento, in relazione alla quale il creditore deve provare l’esistenza della fonte negoziale o legale del credito e, se previsto, del termine di scadenza, in quanto si tratta di fatti costitutivi del diritto di credito, ma non l’inadempimento, giacché è il debitore a dover provare l’adempimento, fatto estintivo dell’obbligazione -, deve trovare applicazione anche alle ipotesi in cui il creditore agisca per la risoluzione o per il risarcimento del danno da inadempimento richiesto in via autonoma (sent. n. 973/96; n. 3232/98; n. 11629/99).

Siffatta estensione trova giustificazione nella considerazione che, dovendo le norme essere interpretate secondo un criterio di ragionevolezza, appare irrazionale che di fronte ad una identica situazione probatoria della ragione del credito, e cioè dell’esistenza dell’obbligazione contrattuale e del diritto ad ottenerne l’adempimento, vi sia una diversa disciplina dell’onere probatorio, solo perché il creditore sceglie di chiedere (la risoluzione o) il risarcimento in denaro del danno determinato dall’inadempimento in luogo dell’adempimento, se ancora possibile, o del risarcimento in forma specifica (sent. n. 973/96).

L’esenzione del creditore dall’onere di provare il fatto negativo dell’inadempimento in tutte le ipotesi di cui all’art. 1453 c.c. (e non soltanto nel caso di domanda di adempimento), con correlativo spostamento sul debitore convenuto dell’onere di fornire la prova del fatto positivo dell’avvenuto adempimento, è conforme al principio di riferibilità o di vicinanza della prova. In virtù di tale principio, che muove dalla considerazione che il creditore incontrerebbe difficoltà, spesso insuperabili, se dovesse dimostrare di non aver ricevuto la prestazione, l’onere della prova viene infatti ripartito tenuto conto, in concreto, della possibilità per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione. Ed appare coerente alla regola dettata dall’art. 2697 c.c., che distingue tra fatti costitutivi e fatti estintivi, ritenere che la prova dell’adempimento, fatto estintivo del diritto azionato dal creditore, spetti al debitore convenuto, che dovrà quindi dare la prova diretta e positiva dell’adempimento, trattandosi di fatto riferibile alla sua sfera di azione (sent. n. 973/96; n. 3232/98; n. 11629/99).

1.2.2. L’orientamento minoritario riceve l’approvazione di larga parte della dottrina, che svolge analoghe argomentazioni.

2) Il contrasto va composto aderendo all’indirizzo minoritario.

2.1. Per quanto concerne la disciplina dell’onere della prova, va ricordato che l’art. 1312 del codice civile del 1865 disponeva che: "Chi domanda l’esecuzione di un’obbligazione deve provarla e chi pretende essere liberato deve dal canto suo provare il pagamento o il fatto che ha prodotto l’estinzione dell’obbligazione".

Veniva quindi regolata specificamente la sola ipotesi dell’onere probatorio in relazione alla domanda di adempimento.

L’art. 2697 del codice civile vigente ha invece dettato una disciplina generale in tema di riparto dell’onere della prova, senza riferimento a specifici tipi di domande.

La formulazione generale del principio è quindi di ostacolo alla formulazione di temi fissi di prova. Ed occorre considerare che, al fine in esame, assume certamente rilevanza il ruolo assunto dalla parte nel processo.

Tuttavia, con riferimento ai tre rimedi congiuntamente previsti dall’art. 1453 c.c. appare opportuno individuare un criterio di massima caratterizzato, nel maggior grado possibile, da omogeneità. L’eccesso di distinzioni di tipo concettuale e formale è sicuramente fonte di difficoltà per gli operatori pratici del diritto, le cui esigenze di certezza meritano di essere tenute nella dovuta considerazione.

2.2. Ritengono queste Sezioni unite di prestare adesione all’indirizzo minoritario, del quale condividono le principali argomentazioni.

2.2.1. Il principio della presunzione di persistenza del diritto, desumibile dall’art. 2697, in virtù del quale, una volta provata dal creditore l’esistenza di un diritto destinato ad essere soddisfatto entro un certo termine grava sul debitore l’onere di dimostrare l’esistenza del fatto estintivo, costituito dall’adempimento, deve ritenersi operante non solo nel caso in cui il creditore agisca per l’adempimento, nel quale caso deve soltanto provare il titolo contrattuale o legale del suo diritto, ma anche nel caso in cui, sul comune presupposto dell’inadempimento della controparte, agisca per la risoluzione o per il risarcimento del danno.

2.2.2. La ravvisata omogeneità del regime dell’onere della prova per le tre azioni previste dall’art. 1453 c.c. consegue infatti ad una interpretazione delle norme che vengono in gioco nella specie (l’art. 1453 in relazione agli artt. 1218 e 2697 c.c.) secondo un criterio di ragionevolezza.

La domanda di adempimento, la domanda di risoluzione per inadempimento e la domanda autonoma di risarcimento del danno da inadempimento si collegano tutte al medesimo presupposto, costituito dall’inadempimento. Servono tutte a far statuire che il debitore non ha adempiuto: le ulteriori pronunce sono consequenziali a questa, che rimane eguale a se stessa quali che siano i corollari che ne trae l’attore.

Le azioni di adempimento e di risoluzione sono poste dall’art. 1453 sullo stesso piano, tanto è vero che il creditore ha facoltà di scelta tra l’una o l’altra azione. Non è ragionevole attribuire diversa rilevanza al fatto dell’inadempimento a seconda del tipo di azione che viene in concreto esercitata. Se la parte che agisce per l’adempimento può limitarsi (come è incontroverso) ad allegare (senza onere di provarlo) che adempimento non vi è stato, eguale onere limitato alla allegazione va riconosciuto sussistente nel caso in cui invece dell’adempimento la parte richieda, postulando pur sempre che adempimento non vi è stato, la risoluzione o il risarcimento del danno.

D’altra parte, va anche rilevato che l’art. 1453, comma 2, che consente di sostituire in giudizio alla domanda di adempimento la domanda di risoluzione (art. 1453, comma 2) ha riconnesso l’uno e l’altro diritto ad un’unica fattispecie, e non ha condizionato il mutamento della domanda all’accollo di un nuovo onere probatorio.

2.2.3. L’identità del regime probatorio, per i tre rimedi previsti dall’art. 1453, merita di essere affermata anche per palesi esigenze di ordine pratico.

La difficoltà per il creditore di fornire la prova di non aver ricevuto la prestazione, e cioè di fornire la prova di un fatto negativo (salvo che si tratti di inadempimento di obbligazioni negative), è superata dai sostenitori dell’orientamento maggioritario con l’affermazione che nel vigente ordinamento non vige la regola secondo la quale "negativa non sunt probanda", ma opera il principio secondo cui la prova dei fatti negativi può essere data mediante la prova dei fatti positivi contrari.

Si tratta tuttavia di una tecnica probatoria non agevolmente praticabile: il creditore che deduce di non essere stato pagato avrà serie difficoltà ad individuare, come oggetto di prova, fatti positivi contrari idonei a dimostrare tale fatto negativo; al contrario, la prova dell’adempimento, ove sia avvenuto, sarà estremamente agevole per il debitore, che di regola sarà in possesso di una quietanza (al rilascio della quale ha diritto: art. 1199 c.c.) o di altro documento relativo al mezzo di pagamento utilizzato.

Si rivela quindi conforme all’esigenza di non rendere eccessivamente difficile l’esercizio del diritto del creditore a reagire all’inadempimento, senza peraltro penalizzare il diritto di difesa del debitore adempiente, fare applicazione del principio di riferibilità o di vicinanza della prova, ponendo in ogni caso l’onere della prova a carico del soggetto nella cui sfera si è prodotto l’inadempimento, e che è quindi in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore, sia questa diretta all’adempimento, alla risoluzione o al risarcimento del danno, fornendo la prova del fatto estintivo del diritto azionato, costituito dall’adempimento.

2.2.4. In conclusione, deve affermarsi che il creditore, sia che agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento.

3) Eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile nel caso in cui il debitore, convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno da inadempimento, si avvalga dell’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 c.c. per paralizzare la pretesa dell’attore.

In tale eventualità i ruoli saranno invertiti.

Chi formula l’eccezione può limitarsi ad allegare l’altrui inadempimento: sarà la controparte a dover neutralizzare l’eccezione, dimostrando il proprio adempimento o la non ancora intervenuta scadenza dell’obbligazione a suo carico (in tal senso: sent. n. 3099/87; n. 13445/92; n. 3232/98).

4) Anche secondo i fautori della tesi che esenta il creditore dall’onere di provare l’inadempimento, qualora richieda la risoluzione o il risarcimento del danno in via autonoma, e pongono a carico del debitore, in entrambi i casi, l’onere di provare l’adempimento come fatto estintivo del diritto azionato (alla stessa stregua di quanto avviene nel caso di proposizione della domanda di adempimento), la regola non vale qualora sia dedotto, a fondamento della domanda di risoluzione o di risarcimento del danno, un inesatto adempimento: in tale ipotesi affermano che il creditore non può limitarsi ad allegare l’inesatto adempimento, ma ne deve fornire la prova (in tal senso, tra le decisioni che accolgono l’orientamento minoritario, v. sent. n. 11629/99).

In dottrina si rileva che, in tale eventualità, il creditore ammette l’avvenuto adempimento, ma lamenta vizi, difetti o difformità della prestazione eseguita rispetto a quella dovuta, dei quali deve dare la prova.

4.1. La tesi non merita adesione.

Le richiamate esigenze di omogeneità del regime probatorio inducono ad estendere anche all’ipotesi dell’inesatto adempimento il principio della sufficienza dell’allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando anche in tale eventualità sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto esatto adempimento.

Appare artificiosa la ricostruzione della vicenda secondo la quale il creditore che lamenta un inadempimento inesatto manifesterebbe, per implicito, la volontà di ammettere l’avvenuto adempimento. In realtà, il creditore esprime una ben precisa ed unica doglianza, incentrata sulla non conformità del comportamento del debitore al programma negoziale, ed in ragione di questa richiede tutela, domandando l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento.

D’altra parte, la diversa consistenza dell’inadempimento totale e dell’inadempimento inesatto non può giustificare il diverso regime probatorio. In entrambi i casi il creditore deduce che l’altro contraente non è stato fedele al contratto. Non è ragionevole ritenere sufficiente l’allegazione per l’inadempimento totale (massima espressione di infedeltà al contratto) e pretendere dal creditore la prova del fatto negativo dell’inesattezza, se è dedotto soltanto un inadempimento inesatto o parziale (più ridotta manifestazione di infedeltà al contratto). In entrambi i casi la pretesa del creditore si fonda sulla allegazione di un inadempimento alla quale il debitore dovrà contrapporre la prova del fatto estintivo costituito dall’esatto adempimento.

5) Una eccezione all’affermato principio va invece ravvisata nel caso di inadempimento di obbligazioni negative.

Ove sia dedotta la violazione di una obbligazione di non fare, la prova dell’inadempimento è sempre a carico del creditore, anche nel caso in cui agisca per l’adempimento.

5.1. Il diverso regime è giustificato dalle seguenti considerazioni.

Ai sensi dell’art. 1222 c.c., ogni fatto compiuto in violazione di obbligazioni di non fare costituisce di per sé inadempimento. L’inadempimento di siffatte obbligazioni integra un fatto positivo e non già un fatto negativo come avviene per le obbligazioni di dare o di fare.

Comune presupposto dei rimedi previsti dall’art. 1453 c.c. è quindi un inadempimento costituito da un fatto positivo (l’esecuzione di una costruzione, lo svolgimento di una attività).

Non opera quindi, qualora il creditore agisca per l’adempimento, richiedendo l’eliminazione delle modificazioni della realtà materiale poste in essere in violazione dell’obbligo di non fare, ovvero la risoluzione o il risarcimento, nel caso di violazioni con effetti irreversibili, il principio della persistenza del diritto insoddisfatto, perché nel caso di obbligazioni negative il diritto nasce soddisfatto e ciò che viene in considerazione è la sua successiva violazione, né sussistono le esigenze pratiche determinate dalla difficoltà di fornire la prova di fatti negativi sulle quali si fonda il principio di riferibilità della prova, dal momento che l’inadempimento dell’obbligazione negativa ha natura di fatto positivo.

6) Tanto premesso, può ora procedersi all’esame del ricorso.

6.1. Con i tre motivi, tra loro intimamente connessi, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 1321, 1382, 2697 c.c. in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., e difetto di motivazione, il ricorrente addebita alla corte d’appello di aver erroneamente posto a carico del creditore, che agiva per ottenere il risarcimento del danno da inadempimento contrattuale (danno di consistenza preventivamente determinata mediante clausola penale), l’onere di fornire la prova dell’inadempimento; sostiene, invocando l’orientamento minoritario, che era onere del debitore dimostrare di avere adempiuto.

6.2. Il ricorso è fondato.

La sentenza impugnata è in contraddizione con il principio accolto da queste Sezioni unite in sede di composizione del contrasto e va pertanto cassata.

La causa va rinviata ad altra sezione della Corte d’appello di Roma, che si atterrà al suenunciato principio.

7) Sussistono giusti motivi, da ravvisare nella sussistenza del contrasto di giurisprudenza ora composto, per compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte accoglie il ricorso; cassa e rinvia ad altra sezione della Corte d’appello di Roma; compensa le spese del giudizio di cassazione.

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