Consiglio di Stato, sentenza n. 3276/02

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8339/1995 proposto da Comune di Milano ,in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano ed Elena Savasta dell'Avvocatura Comunale e dal prof. avv. Francesco Pirocchi ed elettivamente domiciliato presso quest'ultimo in Roma, largo Temistocle Solera,7/10,

contro

D. R., rappresentato e difeso dagli avv.ti Nyranne Moshi e Bruno Aguglia ed elettivamente domiciliato presso quest'ultimo , in via Cicerone n. 44 Roma;

per la riforma

della sentenza del TAR Lombardia, sezione III, n.953 del 21 aprile 1993,depositata l’8 luglio 1993.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti tutti gli atti di causa.
Relatore il consigliere Paolo De Ioanna alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2001.
Udito l’avv. F. Pirocchi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Fatto

1. Il Comune di Milano, con determinazione assessorile del 24 febbraio 1993 conferiva al signor D. R., dipendente comunale in servizio presso il Sistema Informativo Comunale-SICOM, la supplenza del posto di specialista EDP VIII qualifica funzionale, a far data dal 6 luglio 1992 e fino al 31 dicembre 1993. Con la supplenza veniva attribuito al D. lo speciale assegno mensile previsto dall’art.60 del regolamento generale del personale, pari alla differenza tra il trattamento economico della ottava qualifica e quello corrisposto alla qualifica di appartenenza, immediatamente inferiore. Il vice commissario straordinario del Comune, con decreto del 16 aprile 1993, annullava tale provvedimento in quanto in asserito contrasto con l’art.57 del decreto legislativo n.29 del 1993.

2. D. impugnava il decreto del vice commissario deducendo tre motivi: la violazione del citato art.60 del regolamento del personale, nonché degli artt. 3 e 36 della Costituzione e dell’art.2126 del codice civile; la violazione della legge n.241 del 1990 ( art.3) e del decreto legislativo n.29 del 1993 ( art.57); l’eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di motivazione ed ingiustizia manifesta. Il giudice di primo grado, con la sentenza n.953 del 1995 oggetto del presente appello, dichiarava il decreto del vice commissario immune dai vizi di legittimità dedotti in quanto l’attribuzione in via vicaria delle mansioni superiori era stata disposta , con il provvedimento assessorile del 24 febbraio 1993 , in espressa applicazione di una disposizione regolamentare non più vigente: infatti, l’art.60 del regolamento del personale era stato sostituito dalla disciplina generale contenuta nel citato art.57 del decreto legislativo n.29 del 1993 , che ha espressamente abrogato tutte le norme non compatibili.

3. La sentenza di primo grado ha invece riconosciuto il diritto del D. alle differenze retributive tra gli emolumenti percepiti ed il trattamento economico spettante al personale di ottava qualifica funzionale, in relazione alle mansioni effettivamente svolte, dal 6 luglio 1992 sino alla proposizione del ricorso. Il Comune di Milano ha proposto appello avverso tale sentenza per la parte in cui riconosce le differenze retributive sino alla data di proposizione del ricorso.

L’appello è stato trattenuto per la decisione nell’udienza dell’11 dicembre 2001.

Diritto

1. L’appello risulta fondato solo in parte. L’orientamento pacifico e costante di questo Collegio ha sempre collegato la possibilità di riconoscere a fini retributivi lo svolgimento effettivo di mansioni superiori alla duplice e concomitante circostanza dell’esistenza e della disponibilità della posizione di ruolo coperta in via di supplenza e di un formale provvedimento di attribuzione dell’incarico, proveniente dall’organo titolare del potere relativo. Nel rapporto di pubblico impiego, dove sono coinvolti interessi direttamente disciplinati dalla legge e da fonti normative regolamentari, non è possibile procedere con una assimilazione tout court al rapporto di lavoro privato.

2. Ora nel caso in esame , fino alla data del decreto del vice Commissario straordinario (16 aprile 1993), ricorrevano entrambi i presupposti in precedenza richiamati : la posizione di ruolo disponibile e l’esistenza di un provvedimento di incarico formalmente adottato dall’organo competente. Se dunque il decreto del vice Commissario è legittimo, e per questa parte la sentenza di primo grado merita di essere confermata, non vi è invece alcuna valida ragione per denegare le differenze retributive a far data dal 6 luglio 1992 e fino al 16 aprile 1993, come del resto riconosce lo stesso Comune appellante, sia pure in via gradata. Fino a quella data l’appellato ha ragionevolmente fatto affidamento su una situazione giuridica che si presentava con tutti i crismi della legalità ed ha operato nell’interesse obbiettivo dell’amministrazione comunale che gli aveva affidato la supplenza.

3. Per i motivi esposti l’appello del Comune di Milano viene accolto solo in parte, nei termini svolti nel precedente punto 2. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite di questo grado di giudizio.

P.Q.M.