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L'ASSOCIATION DE MALFAITEURS 

DE TYPE MAFIEUX

Introduction

« La mafia se comporte comme un pouvoir totalitaire : elle a assassiné des hommes politiques des magistrats des policiers. Mais elle a tue aussi des journalistes : et celui ci est le signe le plus évident du totalitarisme. Seulement le stalinisme et le nazisme ont tué ceux qui combattaient à travers l’instrument de la pensée et de la parole. »

Les paroles de Luciano Violante , déjà président de la Commission Parlementaire  Antimafia sont à mon avis un point de départ important pour comprendre d’un part le phénomène social, politique et culturel qu’on appelle « mafia » et de l’autre côté  pour comprendre l’effort de l’État Italien dans la lutte contre ce phénomène.

Une lutte qui remonte dans le temps jusqu’au XIX siècle, quand est née la plupart des associations mafieuses existantes encore aujourd’hui, qui ont toujours cherche à construire une propre légalité parallèle à celle de l’État, avec des propres lois et avec des propres sanctions contre tous ceux qui se rebellaient.

Sous les Bourbons, sous le Règne d’Italie on s’est toujours confronté à la mafia comme s’il s’agissait de réprimer une criminalité commune, une forme de banditisme un peu plus organisé : on ne s’était pas aperçus qu’il ne s’agissait plus seulement de ça. La réaction inadéquate  de l’État a permis donc aux mafieux de s’installer et de mettre sous leur influence des vastes zones du Pays, notamment dans les campagnes ; le fascisme qui en certains cas a intégré dans ses structures les mafieux pour s’en garantir l’appui, a fait le reste.

Voilà donc que le problème se pose de plus en plus sous le régime républicain quand l’état cherche finalement à se doter des moyens qui lui permet de lutter efficacement contre l’État fantôme des mafieux dont la loi est devenue plus impérative de celle de l’État national.

Les premiers grands succès viennent dans les années ’80 quand la Procure de la République de Palerme, et notamment le juge d’instruction Falcone arrivent à convaincre un ancien personnage de pointe de la mafia sicilienne, Tommaso Buscetta à parler. A partir de sa confession commence l’époque des grands procès de mafia, qui au début des années ’90 cherchera à donner la preuve que sa force n’est pas diminuée, avec l’assassinat des juges Falcone et Borsellino, ainsi qu’avec les attentats de Rome, Florence et Milan : c’est la déclaration de guerre à l’État qui se conclue après quelques années avec un partiel succès de la justice qui pousse la mafia à s’enfoncer dans un obscur anonymat pour continuer son activité en secret et sans actions éclatantes.

 Dans ce travail donc on rendra compte de l’effort législatif et judiciaire de l’État dans cette lutte qui ne semble pas prête à terminer ; d’abord (titre I) on analysera les plus importantes mesures législatives adoptés par le Parlement pour lutter contre la criminalité organisée de type mafieux. Ensuite ( titre II), on verra quels ont été les principaux problèmes qui se sont posés devant les tribunaux  lors de l’application du droit positif et de sa coordination avec autres normes du système juridique italien.

Au préalable, encore une précision terminologique est nécessaire: dans le texte  les termes techniques seront utilisés selon leur signification en droit italien. Le mots crime et délit n’auront donc la même signification qu’en droit français, mais  « délit » signifiera toute infraction punie avec peine d’emprisonnement[1] et crime sera employé pour indiquer indifféremment une infraction punie par le droit positif, sans aucune signification plus technique. Enfin « contravention » sera toute infraction qui n’est pas considéré délit, c’est à dire une infraction punie avec l’arrestation ou l’amende. 

Titre I – L’État Italien face à la Mafia

La première section de ce travail sera consacré à la réponse que le Législateur Italien a voulu donner au problème de la criminalité mafieuse. Une réponse double, car le Parlement est intervenu une première fois en  1982 pour modifier le Code Pénal en introduisant l’article 416 bis et une deuxième fois dans les années ’90 à travers toute une série de dispositions visant à rendre plus efficace l’action de la justice à l’encontre de la mafia. Notamment les lois spéciales L.12 juillet 1991 n.203 et L. 7 août 1992 n. 356[2] ont contribué à doter les magistrats et la police judiciaire des instruments qui leur ont permis d’obtenir de très importants succès dans la lutte à Cosa Nostra qui représentait désormais une menace pour la vie démocratique de l’État[3].   On abordera donc dans un premier temps (cap.1) la discipline spécifique du Code Pénal, avant de revenir (cap. 2) sur le renforcement de la lutte à la criminalité organisé de type mafieux.

1.   La discipline de l’article 416-bis

Le Code Pénale de 1930 ne posait pas un problème spécifique pour la mafia. On croyait, et on a continué de croire jusqu’en 1982, que les instruments prévus par la loi, c’est à dire l’article 416 CP sur l’association de malfaiteurs  et d’autres articles qui réprimaient les conspirations politiques à travers accord ou association étaient suffisants pour avoir raison de toute criminalité organisée, y compris le phénomène défini « mafia » dont quelqu’un mettait en doute l’existence même.

Au début des années ’80 finalement le législateur prend conscience du fait que le problème existe et que la justice n’a pas des moyens assez ponctuels pour le résoudre : l’article 416 prévoyait des hypothèses qui pouvaient comprendre certains comportements mis en place par les organisations mafieuses, mais par contre n’incriminait pas d’autres comportements apparemment « légitimes » qui cachaient en réalité un climat diffusé d’intimidation et de violence permanente.

C’est aussi pour cela que la disposition de l’article 416 bis CP, prévu par la L. du 13 septembre 1982, se présente assez détaillée pour s’adapter mieux à une réalité mafieuse qu’on venait de découvrir dans tous ses aspects.

L’article prévoit d’abord, suivant un ordre un peu différent par rapport à l’art. 416 CP, les peines pour les simples associés et pour les chefs (dont on parlera au sous paragraphe B), naturellement en augmentant celles de l’article précédent en fonction de la dangerosité majeure de l’association lorsqu’il s’agit d’une organisation mafieuse, due à son caractère sectaire et initiatique aussi que (souvent) à des règles assez strictes appliquées par des véritables tribunaux internes.

Ensuite l’article donne la définition d’association de type mafieux et prévoit toute une série d’aggravations de peine en cas d’association armée ou de prise en charge d’activités économiques avec les profits de l’association. Un  dernier aspect intéressant est l’obligation de confiscation des biens des condamnés ex articulo 416 bis et qui concerne les choses qui ont servi ou qui auraient dû servir (« …qui étaient destinées à commettre l’infraction…) à la commission du délit d’association ou qu’en constituent le prix, le produit ou le profit[4]  ou qu’en constituent l’emploi. Avec cette disposition au sens très large (souligné aussi par l’emploi du mot « choses » qui a une signification atéchnique et énormément vaste) le législateur a voulu soustraire à la criminalité mafieuse les moyens d’autofinancement qui constituent souvent la finalité originaire des organisations mafieuses. En pratique la norme en question rend obligatoire pour le juge ce que l’article 240 CP prévoit à titre de faculté, c’est-à-dire la confiscation des choses qui ont servi ou auraient dû servir à la commission du délit ; pour le reste l’art. 416-bis répète celle qu’était déjà une règle générale dans le livre premier du Code : ce qui n’est pas exactement un bon exemple de rédaction des lois…

Enfin le dernier alinéa de l’article nous rappelle qu’il faut considérer mafieuse toute association quelle que soit sa dénomination locale : on ne veut pas seulement réprimer le phénomène mafieux de Cosa Nostra, qui pourtant est le plus important, mais on veut aussi combattre autres organisations différentes qui opèrent sur le territoire, telles que la Camorra, la ‘Ndrangheta et la Sacra Corona Unita[5].

A.  Qu’est ce que l’association de type mafieux ?

Le troisième alinéa de l’art. 416 bis nous donne la définition légale  d’association[1] de type mafieux et concentre tout de suite l’attention sur deux aspects particuliers : la force d’intimidation du lien associatif et la condition d’assujettissement qu’en dérive. Voilà un premier aspect qui caractérise l’association mafieuse comme quelque chose de différent par rapport à la simple association de malfaiteurs, qui peut, mais en principe n’est pas obligé de se servir aussi d’une propre force d’intimidation. La mafia, au contraire, utilise l’intimidation systématiquement comme moyen de pression soit en fonction active (par exemple pour « convaincre » quelqu'un à céder à une requête d’extorsion)  soit en fonction défensive (pour éviter la collaboration avec la justice de ceux qui ont vu quelque chose lors d’un délit). Sa nature d’association existante et invisible est en grande partie jouée sur la force intimidatrice qu’elle gagne continuellement lorsque elle commet des crimes qui confirment sa puissance ; c’est exactement cette force qui engendre dans la société une condition d’assujettissement aux mafieux, d’où le phénomène de l’omerta.

Mais pour qu’on puisse parler d’association mafieuse il faut aussi que ce facteur d’intimidations soit en quelque manière fonctionnalisé : l’article continue en prévoyant que la force du lien et de l’omerta doit avoir pour but de commettre des délits, ce qui était déjà prévu à l’art 416, ou bien de acquérir directement ou indirectement   la gestion ou en tout cas le contrôle d’activités économiques, de concessions, d’adjudications et services publics ou pour réaliser profits ou avantages injustes pour soi même ou pour autrui, ou bien  afin de empêcher ou faire obstacle au libre exercice du [droit] de vote, ou de procurer des votes pour soi ou pour autrui à l’occasion des consultations électorales.

La disposition cherche à toucher dans une définition unique tous les domaines qui ont caractérisé l’action de la mafia : d’abord le domaine économique où les mafieux ont souvent directement ou à travers des intermédiaires fictifs  obtenu le contrôle d’activités commerciales, voire d’industries. Ensuite le domaine de l’administration publique, souvent corrompue afin d’obtenir concessions, permis de construire, exploitation de services publiques, etc. Cette finalisation à laquelle doit être visée l’association constitue un dol spéciale : dol qui est encore « aggravé » par un autre dol spéciale caractérisant l’action mafieuse dans le domaine économique ou administratif, c’est-à-dire le fait de vouloir réaliser de profits ou avantages injustes pour soi-même ou pour autrui. Enfin le troisième domaine, celui de la politique, où l’intimidation vise à empêcher le libre exercice du droit de vote ou à procurer des votes (encore une fois) pour soi-même ou pour autrui : cette dernière disposition est complétée par l’article 416-ter qui sous la rubrique « Échange électoral politique-mafieux » dispose : « La peine établie à l’alinéa premier de l’article 416-bis s’applique à celui qui obtient la promesse de votes prévue par le troisième  alinéa de l’article 416-bis en échange d’argent[2] » . De cette façon le législateur italien a cherché à punir l’échange des deux côtés.

Telle est donc l’association mafieuse, une association de malfaiteur qui se servent de la force d’intimidation engendrée par leur organisation afin de commettre des délits ou d’acquérir activités économiques, ou des autorisations administratives ou encore pour influencer le vote.

Mais l’organisation peut être (et normalement est toujours) armée : l’alinéa cinq donne la définition législative de l’association mafieuse armée et dispose qu’il faut considérer armée l’association dont les participants ont la disponibilité, pour la poursuite des finalités de l’association, d’armes ou substances explosives, même si occultées ou gardées dans un lieu de dépôt .Il n’est pas nécessaire donc que les associés agissent  avec des armes ou, comme on dit  au quatrième alinéa de l’article 416, qu’ils battent les campagnes ou les voies publiques en armes : il faut seulement qu’ils en aient la disponibilité, ce qui normalement n’est pas si difficile à prouver.

Enfin une précision liée en quelque manière au dernier alinéa de l’article dont on a déjà parlé : un problème s’est posé à la jurisprudence à propos de l’application de la norme au dehors des Régions qui ont été traditionnellement  touchées par le phénomène mafieux ; en fait, surtout au Nord, compte tenu d’un climat social et culturel totalement différent, les juges avaient tendance a ne pas utiliser l’art. 416 bis, en appliquant au contraire l’art. 416 CP aussi pour des raisons de simplicité[3]. La Cour de Cassation et nombreux Tribunaux (ex. Cour d’Appel de Gênes), ont tout de même démontré que l’application est possible (et parfois souhaitable), aussi pour les associations qui, sans faire référence à la mafia traditionnelle, en utilisent la méthode.

B.  Qui doit être puni ?

L’article 416-bis prend en considération plusieurs degrés de participation à l’association mafieuse, selon une distinction qui reprend en partie et simplifie celle de l’article 416.

A l’alinéa premier on trouve la conduite minimale (on pourrait dire standard) incriminée, c’est-à-dire la participation. Participation qui doit être organique, intégrée dans le système général de l’organisation mafieuse[4] dont le coupable doit savoir de faire partie.

Au deuxième alinéa, l’article prend en considération la position de ceux qui occupent un rang plus élevé dans l’échelle hiérarchique de l’association , en indiquant trois « fonctions » : la fonction de ceux qui promeuvent l’association, la fonction de ceux qui la dirigent et enfin la fonction de ceux qui l’organisent.

La jurisprudence de la Cour de Cassation a plusieurs fois donné la définition de ces différents rôles à l’intérieur de l’association mafieuse.

D’abord les promoteurs. Ce sont ceux qui avant la constitution de l’association travaillent pour mettre ensemble tout ce qu’il faut pour la construire, ou assistent l’association existante dans une phase critique de sa vie afin de la renouveler, de la refonder. C’est un travail qui peut être aussi bien interne à l’organisation que externe, mais qui doit être prêté systématiquement en faveur de l’association.

Ensuite les dirigeants. Avec cette dénomination le législateur écarte les problèmes soulevés par l’art. 416 qui parle de constituants (les associés – fondateurs) et après de chefs. Le dirigeant est celui qui joue un rôle de chef à l’intérieure de l’organisation, celui qui prend les décisions en vertu de son niveau hiérarchique qui lui donne des fonctions décisionnelles .

Enfin les organisateurs qui sont ceux qui ont des fonctions techniques qui demandent une certaine « compétence ». Ce sont ceux qui veillent à l’administration ordinaire de l’association (fournisseur d’armes, de véhicules, comptables) et qui en contrôlent le fonctionnement régulier ; leur fonction, exercée avec un certain niveau d’autonomie décisionnelle, est indispensable à la vie de l’organisation toute entière. Souvent il s’agit de professionnels qui fournissent leur activité systématiquement en faveur de l’association mafieuse.

Tous ces sujet ont donc un rôle bien précis à l’intérieur de l’organisation et les peines prévues tiennent compte de la différenciation des fonctions. D’abord existe la peine pour les simples participants qui va de trois à six ans ; ensuite la peine pour les promoteurs, dirigeants et organisateurs, entre un minimum de quatre jusqu’à un maximum de neuf ans d’emprisonnement qui sera applique par le juge compte tenu du rôle et de l’importance de la fonction accomplie par le responsable de l’infraction. Cependant les peines peuvent être augmentées en présence de facteurs spécifiques ; si l’association est armée (voir supra) la peine pour les participants va de quatre à dix ans, et pour les promoteurs, dirigeants et organisateur est élevé de cinq à quinze ans. De plus, une autre augmentation est prévue à l’alinéa six : si les activités économiques dont les associés veulent assumer ou maintenir  le contrôle sont financées, en tout ou en partie, avec le prix, le produit ou le profit de délits, les peines établies dans les alinéas précédents sont augmentées du tiers à la moitié.

Le but de cette disposition est d’éviter que les profits des actions de l’association soient employées d’une façon « licite » qui pourrait altérer les équilibres économiques avec une concurrence déloyale. C’est encore une fois la jurisprudence (à l’aide de la doctrine) qui a spécifié la signification des termes employés par le Législateur : le prix sera donc la contrepartie directe due a cause d’une prestation (criminelle) fournie ; le produit sera, au contraire, tout ce qui a été acquis avec et à travers l’action criminelle (ex. la somme d’argent obtenue a travers une extorsion) ; enfin le profit sera le résultat de l’emploi d’un produit (ex. l’argent « nettoyé » après un blanchiment, ou les titres de bourse acquis avec les produits d’un enlèvement afin d’extorsion).

Enfin pour la conduite prévue à l’article 416-ter la peine à laquelle est soumis celui qui se fait promettre des votes est la même que pour le simple associé (art. 416-bis al.1).

1.   La législation spéciale en matière de criminalité organisée

La discipline du Code Pénal est intégrée depuis 1991 par deux lois spéciales qui devraient l’adapter mieux aux exigences de la lutte contre une criminalité qui, notamment en Sicile a déclaré une véritable guerre à l’Etat. On ne doit pas s’étonner donc que la réaction étatique prenne la forme du décret-loi, voté par le Gouvernement, immédiatement en vigueur et soumis entre cinq jours à la conversion en Loi par le Parlement.

Les décrets en question sont au nombre deux : le Décret-Loi 13 mai 1991 n. 152 «Mesures urgentes en thème de lutte à la criminalité organisée » converti en Loi 7 juillet 1991 n. 203 et le Décret-Loi 8 juin 1992 n. 306 « Mesures pour contraster la criminalité mafieuse » converti en L. 7 août 1992 n.356. Ils contiennent des mesures de fond et de mesures procédurales qui donnent aux magistrats des moyens plus efficaces pour démasquer les mafieux et les poursuivre en justice : des mesures qui tout de même ont suscité des nombreuses critiques, notamment pour ce qui concerne le statut très favorable accordé aux repentis. Ce qu’on peut dire à ce propos c’est que sans aucune doute la réduction de peine pour les mafieux dissociés a été en plusieurs cas une voie pour échapper à la prison à perpétuité, ou en tout cas à un emprisonnement assez long : ce qui a choqué soit l’opinion publique, soit certains juristes, qui ne comprenaient pas pourquoi accorder des traitements favorables à des sujets qui étaient souvent coupables de plusieurs assassinats, extorsions ou trafic de stupéfiants . D’autre part c’est bien vrai que sans l’aide décisif des repentis on n’aurait pas une connaissance si détaillée du phénomène mafieux et par conséquence l’Etat n’aurait pas obtenu des succès décisifs tels qu’il a obtenu depuis 1993 avec l’arrestation de Riina et Brusca et le démantèlement d’une grand partie du clan des Corleonesi. Mais à part ces considérations, pourtant importantes et qui ont suscité un débat qu’avec toute probabilité portera à une réforme de la loi, nôtre analyse maintenant cherchera de traiter brièvement les principales innovations apportées par les deux décrets  du 13 mai 1991 n. 152 (A) et 8 juin 1992 n. 306 (B) .

A.  Le D.L. 13 mai 1991 n.152  (Loi 7 juillet 1991 n.203)

La première modification de la discipline pénale en matière de criminalité mafieuse est le décret converti en loi 7 juillet 1991 n.203 intitulée «Mesures urgentes au sujet de la lutte à la criminalité organisée » qui concerne notamment le régime des aggravations et des atténuations de peine pour les responsables du délit de l’art. 416 bis et qu’il faut analyser dans les détailles. 

D’abord l’art. 7 loi 203/91 prévoit une aggravation générale de peine du tiers à la moitié pour les délits, punis avec une peine différente de la prison à vie, qui ont été commis en profitant  des conditions prévues à l’article 416 bis ou bien des délits commis afin de faciliter l’activité de l’association mafieuse.  C’est une disposition visée à réprimer deux types de phénomènes : d’un côté la criminalité qui se sert de l’intimidation mafieuse pour commettre des crimes qui ne relèvent pas de l’association (au moins pas directement), de l’autre toute la série de personnes qui, bien qu’elles ne soient pas parties de l’organisation, aident tout de même ses components à se soustraire à la justice ou à assurer à l’organisation le profit du crime ou en n’importe quelle manière facilitent (volontairement) la vie de l’association. C’est une disposition importante d’autant plus qu’elle ne supporte pas d’être contrebalancée par une circonstance atténuante commune par équivalence[1] : ça signifie que lorsque l’art. 7 est applicable, les éventuelles réductions de peine dues à l’existence de circonstances atténuantes s’appliquent sur la peine augmentée au préalable dans la mesure prévue par le même article.

La disposition plus importante est pourtant celle de l’art. 8 L.203/91. Elle prévoit que le prévenu[2], en justice pour le délit de l’art. 416 bis ou pour un autre délit commis en présence et en profitant des conditions prévues par l’art. 416 bis, ou bien pour un délit commis afin de faciliter l’activité mafieuse, qui se dissocie en se dépensent pour éviter que l’activité délictueuse soit portée à des conséquences ultérieures  et en aident  en concret l’autorité de police ou l’autorité judiciaire dans la récolte des éléments décisifs pour la reconstruction des faits et pour l’individuation ou l’arrestation des auteurs des infractions mafieuses peut bénéficier d’une réduction de peine. La norme est assez complexe et reprend la formule déjà utilisée en matière de dissociation du terrorisme et dissociation de l’enlèvement finalisé à l’extorsion. En tout cas la jurisprudence demande pour l’application de cet article une contribution décisive à l’enquête en raison du rôle joué par le prévenu à l’intérieur de l’organisation : en particulier ne suffit pas une confirmation de faits déjà connus, ni une confession de faits propres ; ce qui n’est pas demandé, et la Cassation l’a confirmé plusieurs fois, c’est le repentir moral : le prévenu peut agir par simple calcul d’utilité, ce qui compte c’est l’aide actif et effectif qu’il peut donner aux requérants.

La diminution de peine est du tiers à la moitié si la peine encourue est l’emprisonnement ; s’il s’agit de prison à perpétuité la réduction porte la peine applicable entre douze et vingt ans. Il est très important de souligner que si le témoignage résulte a posteriori être faux ou incomplet tout bénéfice peut être révoqué : une disposition assez dangereuse car elle a permis souvent de ne pas révoquer les bénéfices à ceux qui, pour différentes raisons, ont habilement mêlé la réalité avec des fantaisies…intéressées.

B.  Le D.L. 8 juin 1992 n. 306  (Loi 7 août 1992 n. 356)

Conçue au lendemain du massacre de Capaci où perdit la vie le juge Falcone, la loi 356/92, à la différence de la précédente intervient pour modifier en partie l’art.416 bis et ajouter l’art 416 ter au Code Pénal. Tout de même elle donne aussi des dispositions qui modifient en partie des articles du Code de Procédure Pénale au sujet de la confiscation des biens (certains biens) du condamné.

Pour ce qui concerne la modification à l’article 416 bis, elle consiste en l’ajouter à la disposition originaire sur la définition d’association mafieuse, le dol spécifique de « empêcher ou faire obstacle au libre exercice du [droit] de vote, ou de procurer des votes pour soi ou pour autrui à l’occasion des consultations électorales». Corrélativement la loi ajoute après l’article 416 bis un article 416 ter qui prévoit le délit symétrique pour celui qui paye à l’organisation mafieuse la promesse d’obtenir des votes. C’est une disposition qui rend assez bien l’idée du climat social et politique qu’on peut trouver là où l’association mafieuse est opérationnelle ; en fait maintes fois on a entendu parler devant les tribunaux des rapports vrais ou présumés entre la mafia et la politique[3] ou, ce qui inquiète encore plus, entre mafia et services secrets[4]. D’ailleurs la nouvelle discipline de l’article 416 ter semble assez limitative : pourquoi incriminer seulement l’échange qui a comme contrepartie une somme d’argent et non aussi n’importe quelle utilité « économique » au sens large qui est prêtée pour obtenir une promesse de votes ?

A part les nouvelles règles de fond dont on a déjà parlé en analysant les articles 416 bis et ter, la loi prévoit aussi quelque norme de procédure qui, pourtant, ne figurait pas dans la version originelle et qui a été introduite seulement en 1994[5].

En particulier il y a une disposition sur la confiscation qui a un certain intérêt dans la lutte à des organisations mafieuses où l’aspect économique et financier n’est pas négligeable, prévue à l’article 12-sexies. La norme dit qu’en cas de condamnation pour nombreux délits dont celui de l’art 416 bis[6] le juge ordonne toujours la confiscation de l’argent, des biens et des autre utilités dont le condamné ne peut pas justifier la provenance et dont , même si par l’intermédiaire d’une personne physique ou morale, il résulte être propriétaire ou avoir la disponibilité à n’importe quel titre en valeur disproportionné  à ses ressources, déclarées aux fins des impôts sur le revenu, ou à son activité économique. C’est, évidemment, une disposition fortement répressive car elle introduit une sorte de « présomption » de la nature illicite de toute utilité économique qui  ne trouve pas justification dans une activité économique ou dans le patrimoine du condamné. En plus le fait de confisquer aussi les biens qui sont dans la simple détention[7] injustifiée donne au juge une action encore plus ample lorsque le prévenu plaide la non propriété des choses confisquées sans vouloir (ou sans pouvoir) démontrer le titre de sa possession.

Enfin la possibilité de confisquer aussi les biens confiés à des intermédiaires est le moyen pour faire face à une solution très utilisée, non seulement par les organisations mafieuses  pour se soustraire aux contrôles des autorités, notamment fiscales, c’est à dire le fait de mettre les biens au nom d’un ou plusieurs prête-noms, qui peuvent être des insoupçonnables personnes physiques ou des personnes morales  ayant  aussi d’autres activités.

Telle est donc la discipline prévue par le code pénal et par le code du rite pour contraster le phénomène mafieux. Discipline à laquelle il faudrait encore ajouter toute la série de dispositions qui règlent le traitement carcéral des condamnés en base à l’article 416 bis, qui sont soumis au régime de l’art. 41 bis de la loi sur l’organisation pénitentiaire (celle qu’on appelle  « incarcération dure ») et qui on ne peut pas traiter dans ce cadre pour la vastitude de l’argument.

Ce qu’il faut encore dire a propos des lois en vigueur actuellement est qu’on est en train de reformer certains points de la discipline, notamment pour ce qui concerne le statut des repentis : une loi a déjà été approuvée par le Sénat de la République   et maintenant attend l’approbation de la Chambre des Députés. La nouvelle loi devrait établir des règles plus précises sur l’attribution des bénéfices aux repentis, et en particulier en disposer la concession seulement dans un délai bien délimité où le prévenu doit dire tout ce qu’il connaît, afin d’éviter les nombreuses confessions partielles diluées dans le temps qui ont caractérisé plusieurs procès dans les années passées .

En attendant la loi les tribunaux doivent pourtant travailler sur le droit existant et la suite de notre analyse visera exactement à approfondir certains aspects de  l’application pratique des normes du droit positif effectués par les magistrats.

Titre II – L’application de la discipline.

Les normes en matière d’association mafieuse ont soulevé (et était prévisible) un certain nombre de questions pratiques d’interprétation. C’est très important donc de prendre en considération quelle est la signification que les tribunaux et notamment la Cour de Cassation ont donné à  la lettre de la loi, en particulier dans le trois domaines de l’imputation des infraction commises par les affiliés à l’association à ses chefs (cap.1), du concours de plusieurs infractions de type associatif (cap.2), et enfin de la complicité externe et des problèmes qu’elle entraîne (cap. 3). Trois thèmes qui, pour donner une collocation systématique plus rigoureuse, font partie des théories sur le concours de personnes dans l’infraction, c’est-à-dire sur la complicité (cap. 1 et 3) et sur le concours matériel d’infractions réalisées par le prévenu (cap 2) et qui sont toujours à l’ordre du jour lorsqu’il s’agit de juger quelqu’un qui a été accusé d’association mafieuse à différents titres.

1.   L’imputation des infractions commises.

Comme on a vu au titre I, le simple fait d’appartenir à une association mafieuse est puni par la loi italienne ; tout de même il faut bien dire que la plupart des affiliés ne se « contentent » pas d’avoir violé cette disposition du code, mais commet des nombreux autres délits qui font partie de l’activité normale ou qui sont commissionnés par l’association : extorsions, assassinats, chantages, contrebande, trafic de stupéfiants etc. ; d’où il faut se demander s’ils doivent et à qui doivent être imputés ces délits outre qu’aux auteurs, bien entendu.

Le problème de l’imputation des infractions réalisées en dépendance du lien d’association mafieuse à  été très discuté par la doctrine et la jurisprudence : il s’agit, d’une côte de réprimer de façon effective les délits qu’on a programmé à l’intérieur de l’association en atteignant le centre décisionnel et pas seulement les exécuteurs matériels des infractions. De l’autre côté s’agit pourtant de respecter la lettre et les finalités de l’art. 27 de la Constitution qui affirme « La responsabilité pénale est personnelle».

Dans les paragraphes suivants nous donnerons un cadre général à la question en rappellent la structure des organisations mafieuses (A) et ensuite traiterons le problème de l’imputabilité des personnes qui représentent le sommet de l’association (B).

A.   Hiérarchie de l’association et autonomie des associés.

La structure interne des organisations mafieuses à été, en certains cas, pendant longtemps un véritable mystère, tant que quelqu’un doutait aussi de l’existence de la Mafia, surtout dans sa manifestation sicilienne. Aujourd’hui un « mont  d’arrêts […] attribuent un mont de faits » à la mafia, pour reprendre l’expression utilisé par le Procureur Général Antimafia Pier Luigi Vigna, lors de l’interrogatoire à Totò Riina ; et la grand partie des connaissances sur ces « faits » et sur l’organisation mafieuse dérive des collaborateurs de justice.  C’est grâce à un certain nombre de repentis que nous connaissons assez bien la structure des quatre grandes associations mafieuses italiennes. Un discours spécifique sur la structure de chaque organisation sera développé infra (annexe II) : ici il nous suffira de prendre en considération en général deux grandes types de structure qui dans l’expérience historique ont caractérisés la mafia italienne.

Le premier type de structure est celle dite « verticale » . Typique d’une organisation très hiérarchisée, la structure verticale impose une rigide échelle de niveaux à l’association dont le sommet est constitué par une Commission. La commission décide de la « politique générale » de l’association et peut aussi résoudre des conflits internes en évitant des tragiques guerres de mafia entre clans. La commission est en général composée par les chefs des clans les plus importants qui opèrent à niveau provincial ou local. Au dessous de la commission il y a le clan qui possède une hiérarchie interne qui voit au sommet le chef et qui contrôle normalement un territoire bien déterminé, suivant les directives générales qui viennent  de la commission.

Le deuxième type de structure est au contraire « horizontale », c’est à dire composé par nombreux clans autonomes qui contrôlent avec « juridiction » exclusive leur territoire sans devoir rendre compte à personne : dans quelques cas existe une sorte de conseil des chefs qui peut servir à composer certaines luttes entre clans pour sauvegarder des intérêts communs, mais il n’a pas les pouvoirs décisionnels de la Commission et n’est pas, en principe, un institution permanente.

La plupart des associations mafieuses est organisée selon le modèle horizontal (voire pulvérisé comme la Camorra où les clans naissent et disparaissent fréquemment) : Cosa Nostra est organisé selon un rigide modèle vertical, avec une Commission, la « Cupola » à laquelle incombent toutes les décisions d’une certaine importance. La ‘Ndrangheta, née selon le modèle horizontal, le garde toujours même si elle s’est donnée une Commission aux pouvoirs très limités pour éviter des sanglantes guerres entre clans.

B.  La responsabilité des hautes organes de décision.

La responsabilité des personnes autres que les auteurs matériels des délits doit être reconduite en droit Italien à l’art. 110 CP qui parle de la complicité de plusieurs personnes à la réalisation de l’infraction. Le sujet qui nous intéresse à bien voir est beaucoup moins étendu et vise à approfondir dans quelle mesure et entre quelles bornes on peut considérer responsables les chefs. Il faut donc faire une distinction de niveaux compte tenu de ce qu’on à dit a propos de la structure des organisations mafieuses : on ne peut pas résoudre la question en disant que les sommets de l’association sont toujours et en tout cas pour les délits de la base. On ne peut pas accuser la commission de n’importe quelle infraction commise par les affiliés parce que sinon on met sérieusement en discussion le principe constitutionnel de la responsabilité personnelle : en plus ne serait pas rationnel d’entraîner la responsabilité des membres d’un organe qui, là où existe, souvent a assez peu de pouvoirs, s’il s’agit d’une structure horizontale.

Le problème est différent pour ce qui concerne la responsabilité des chefs des clans ou « familles » qui composent l’organisation : c’est assez improbable en effet qu’un ou plusieurs affiliés agissent en pleine autonomie lorsqu’il s’agit d’intérêts « sociaux »[1] : en général donc le chef du clan opérationnel sur le territoire sera tenu pour responsable des faits commis par les affiliés. De même est évident que les associés qui ne participent pas effectivement à la commission d’une infraction spécifique ne seront pas appelés à en répondre.

Pour ce qui concerne la responsabilité du sommet de l’organisation au contraire une responsabilité ainsi « directe » n’est pas évidente : la jurisprudence pourtant devait trouver une solution pour ne pas compromettre la volonté répressive du Législateur ; la solution on la retrouve en plusieurs arrêts de Tribunaux  confirmés en Appel et en Cassation : le sommet de l’association est tenu pour responsable chaque fois que le délit commis a une signification et une importance telles que, aussi pour les modalités d’exécution et les moyens employés, la commission « ne pouvait pas ne pas savoir » et  devait déjà avoir pris une décision : la formule n’est pas simple mais vise à entraîner la responsabilité de la commission pour les « délits excellents », qui seront, bien évidemment des délits de sang, souvent des assassinats. C’est clair qu’une telle responsabilité sera retenue autant plus simplement dans le cas d’une organisation fortement hiérarchisée qui laisse beaucoup moins d’autonomie aux clans.

De cette façon donc, par exemple, les chefs de la Cupola ont étés condamnés pour la mort des juges Falcone et Borsellino, mais aussi pour les attentats du 1993, qui avaient l’objectif de mettre à genoux la lutte de l’État contre la mafia sicilienne[2].

2.   Le concours d’infractions.

Deuxième problème dans l’application de la discipline de l’art. 416 bis est celui des rapports avec d’autres types d’infraction de type associatif . Il s’agit de voir si et dans quelle mesure il est possible qu’un  sujet soit condamné pour plusieurs délits d’association différents. Ce n’est pas un problème tout à fait théorique parce que souvent les affiliés aux organisations mafieuses  peuvent avoir déjà un curriculum criminel assez bien nourri : et nul n’empêche qu’ils se soient déjà associés avec d’autres pour commettre des délits selon les formes d’association prévues à l’art. 416 CP ou à l’art. 74  D.P.R. 9 octobre 1990 n. 306[3].  En termes plus techniques on fait référence au thème du concours matériel[4] de plusieurs délits d’association, qu’on approfondira d’abord en relation au concours de l’art. 416 bis avec l’art. 416 CP (A) et ensuite en relation aux rapports entre association mafieuse et association visé au trafic de stupéfiants (B).

A.   Les rapports avec l’association de malfaiteurs.

L’association de malfaiteurs est l’infraction de base qui sert comme schéma à tout autre délit associatif : elle a donc les mêmes caractéristiques qu’on peut rencontrer à l’article 416 bis qui, en effet n’est qu’un cas particulier d’association de malfaiteurs ayant des caractéristiques propres. Maintenant donc un problème se pose : il s’agit de savoir s’il est possible que le délit d’association de malfaiteurs soit contesté, lors d’une mise en accusation ensemble à celui de l’article 416 bis.

La réponse est qu’en principe on ne peut pas totalement exclure cette éventualité : en fait, comme on a déjà dit, il est bien possible qu’un sujet avant de rentrer dans une association mafieuse ait fait partie d’un autre type d’association ou bien en fait partie en même temps ; c’est d’autant plus possible lorsque la structure de l’association est pulvérisée, c’est à dire composée par plusieurs petits groupes qui se forment et se séparent selon les condition qu’ils trouvent dans leur champ d’action : on pourrait avoir donc par hypothèse un sujet qui participe à un groupe de Camorra et commet des délits à ce titre et après entre à faire partie d’une autre association lorsque le group se divise[5].   Sur ce sujet il faut pourtant agir avec beaucoup de cautèles : les délits pourront être contestés ensemble seulement si existent deux comportements différents qui réalisent les deux  conduites différentes décrites par les art. 416 et 416 bis, mais non, c’est clair, s’il y a une seule conduite associative qui réalise le délit du 416 bis et donc, a fortiori aussi celui de l’article 416.

De cette façon donc, étant donné la spécificité et la spécialité du délit d’association mafieuse, par rapport à la simple association de malfaiteurs on devra résoudre le problème des relations entre les deux infractions.

B.Le rapports avec l’association de malfaiteurs finalisé au trafic illicite de substances stupéfiantes ou psychotropes.

Plus intéressant est la relation qui lie l’art. 416 bis à l’art.74  D.P.R. 309/1990. Ce dernier article prévoit un autre délit associatif très important, c’est à dire l’association finalisé au trafic illicite de stupéfiants : en réalité la rubrique est assez réductive, car l’article est applicable à toute association qui produit, cultive, fabrique, raffine, vend  ou offre en vente, fait commerce, envoie, procure à des autres, donne à quelqu’un ou simplement détient des substances stupéfiantes ou psychotropes. Et la liste pourrait être encore longue car l’article 74 fait référence à des conduites prévues et incriminées par l’article 73 qui représente la norme fondamentale en matière d’infraction de stupéfiants : dans cet article le législateur a voulu donner une liste de comportements à considérer interdits et qui touchent tout le cycle de la production, du raffinage, de la vente, du commerce, du trafic ou de la cession de substances stupéfiantes ou psychotropes . Et donc lorsque trois ou plusieurs personnes s’associent (c’est-à-dire s’organisent en association, condition toujours indéfectible pour pouvoir parler d’association et non pas de simple accord qui entraîne une complicité)   pour commettre plusieurs délits entre ceux rappelés per relationem à l’article 74, ils ont constitué une association finalisée au trafic de stupéfiants et encourent une peine assez lourde, non moins de dix ans pour la simple participation,  non moins de vingt en cas de promotion, constitution, direction ou organisation de l’association, mais avec la possibilité de se voir élevée la peine si font partie de l’association aussi des personnes qui s’adonnent aux stupéfiants.

Or, si on tient compte du fait que souvent la criminalité mafieuse a parmi ses « activités » aussi le trafic de stupéfiants, on comprend très bien que parfois est assez difficile décider si un type d’association doit être absorbé par l’autre ou non.

Le problème pourrait être résolu plus aisément lorsque  un affilié qui doit répondre pour 416 bis, fait, en plus, partie d’une autre association de malfaiteurs du type de celle de l’art. 74 : dans ce cas la ne semble pas en doute qu’il répondra des deux délits.

La question est différente là où les délits qui sont prévus à l’article 73 du T.U. sur les stupéfiants ne sont que une des innombrables activités illicites qui rentrent dans la définition de l’art. 416 bis : la solution est incertaine et doit être évaluée au cas par cas. Parfois la jurisprudence à appliqué seulement l’article 74, qui est plus spécifique par rapport à l’art. 416 bis et qui est plus sévère ; dans d’autres cas a été au contraire appliquée seulement l’association mafieuse ; dans d’autres cas un des articles   augmentée selon les normes de loi : une solution qui suit de près l’article 81 CP « Concours formel. Infraction continuée »[6] . Pourtant l’article parle d’une seule action ou omission qui justifie l’application de la norme sur le concours formel, mais est-ce qu’il s’agit d’une seule action le fait de faire partie d’une association que hier a commissionné une extorsion, aujourd’hui demande de transporter un charge de héroïne à destination et pour demain programme un assassinat ? Même l’idée d’une seule action devient assez incertaine lorsqu’on se trouve face à une infraction permanente qui pour être telle nécessite de plusieurs… actions du sujet que la réalise (le fait de entrer dans l’association, le fait de participer à ses activités quelque en soit la nature, le fait de vouloir rester à l’intérieur d’elle…).

1.   Le complicité externe.

Le dernier problème qui concerne l’application de la discipline antimafieuse en Italie est celui de la complicité externe de personnes à l’infraction de l’article 416 bis : il s’agit de savoir s’il est possible que quelqu’un qui ne fait pas partie de l’organisation puisse quand même répondre du délit au titre de complicité. C’est une question qui d’abord se pose à un niveau théorique comme possibilité d’une complicité éventuelle externe dans un délit qui pour être réalisé nécessite d’une complicité de plusieurs personnes (ce qu’on discutera au paragraphe A) ; ensuite c’est une question qui s’est posée devant les tribunaux pour réprimer des comportements atypiques, mais pourtant criminels : c’est ainsi qu’est née la figure de la complicité externe (que envisagerons spécifiquement au paragraphe B). Il faut déjà dire que les conclusion de la jurisprudence sur ce sujet ne sont pas totalement partagées par la doctrine que a souvent été très critique contre l’usage trop fréquente de ce type de complicité par le magistrats.

A.   La complicité éventuelle et la complicité nécessaire : une coexistence possible.

Notre discours doit commencer à l’art. 110 CP « Peine pour ceux qui concurrent à l’infraction ». Cet article prévoit l’extension de la peine encourue pour l’infraction réalisée pour tous les concurrents à sa commission. La norme a une application, en principe, généralisée et créé, en relation avec un autre article de la partie spéciale du CP une « nouvelle » incrimination qui vise à réprimer le comportement de toute personne qui, sans réaliser directement l’infraction, a quant même aidé le responsable dans la commission, lui a donné les moyens, a soutenu ou encouragé son propos délictueux : bref a facilité matériellement ou   moralement la commission du fait prohibé par la loi. Cette application (art 110 CP + autre article de partie spéciale) ne prévoit pas de limitation en relation aux infractions : en principe on aura aussi bien une complicité en homicide qu’une complicité en blanchiment, qu’une complicité en corruption… Et donc rien n’empêche d’imaginer la complicité dans un délit qui pour être réalisé nécessite déjà d’une complicité de plusieurs personnes ; on trouve plusieurs délits de ce type dans le Code Pénale, par exemple la bagarre (art. 588 CP), conspiration politique à travers accord (art 304 CP), bande armée (art. 306 CP), commerce avec l’ennemi (art 250 CP) etc. Et naturellement tout délit associatif.

Dans tout ce cas, et spécialement pour le cas d’association, on doit donc distinguer la complicité nécessaire de ceux qui réalisent la conduite décrite par le Code de la complicité (éventuelle) de ceux qui, ne réalisant pas telle conduite, pourtant facilitent la commission du délit par les concurrents nécessaires.

Pour restreindre le discours aux délits associatifs, par exemple à l’art 416 sur l’association de malfaiteurs, ceux qui participent à l’association, leurs chefs leurs organisateurs, promoteurs sont ceux qui réalisent les conduites typiques prévues par le Code et sont donc des complices nécessaires : nécessaires parce que en défaut de ces concurrents l’association n’existe pas. On peut dire aussi qu’ils sont des concurrents internes, qui opèrent à l’intérieur de l’association systématiquement et sont donc partie effective de l’organisation.

Mais on pourrait trouver des personnes qui, n’étant pas partie de l’association et ne voulant pas en faire partie, tout de même en facilitent la vie ou la commission de crimes[1] selon le schéma typique de la complicité de l’art.110 CP. Ce type de complicité est dénommée éventuelle ou atypique (pour le distinguer de la complicité qui réalise la conduite typique prévue par le Code) ou encore externe, pour souligner la position du concurrent par rapport à l’association. Dans le premier cas on aura donc une complicité dans l’association, dans le deuxième un complicité avec l’association ou mieux avec l’activité (au sens large) de l’association.

La jurisprudence fait souvent cette distinction, en particulier lorsqu’il s’agit du délit de l’article 416 bis et à bon titre. En effet au niveau théorique la possibilité de distinguer les deux types de complicité et la possibilité de leur coexistence n’est pas mise en question, aussi si les résultats d’un tel raisonnement , parfois sont portés aux extrêmes conséquences, ce qu’a entraîné de nombreuses critiques de la doctrine : on approfondira le sujet tout de suite en parlant spécifiquement de l’association de type mafieux.

B. La complicité externe en association mafieuse.

Notre discours doit s’occuper maintenant du problème de la complicité  externe[2] en association mafieuse qui a suscité beaucoup de questions notamment lorsqu’il a fallu donner une définition précise de ce qu’on doit considérer conduite atypique par rapport à l’article 416 bis.

Le délit de complicité externe est commis par un sujet qui ne fait pas partie et ne veut pas faire partie de l’association à travers l’œuvre prêtée, mais qui veut aider, favoriser ou appuyer en quelque manière l’association du dehors  : en ce sens la complicité est « externe ». En plus l’aide fourni à l’activité de l’association ne doit pas être systématique, mais occasionnel, limité à circonstances particulières : en cas contraire c’est clair qu’il s’agit d’une véritable participation sur laquelle, peut-être, l’association sait pouvoir compter et qui donc fait partie de l’organisation.

Par exemple a été considéré coupable d’association mafieuse (a titre d’organisateur)  et non de complicité en association, un professionnel qui prêtait fréquemment son activité en faveur  de la Camorra pour l’aider à dépasser des périodes de crise : le simple fait que l’association pouvait compter sur son aide à l’occasion de toute crise interne a suffi aux juges pour affirmer qu’il était un sujet indispensable pour la vie sociale et qu’il était dans une certaine manière intégré dans l’organisation.

La ligne qui sépare la collaboration externe et interne peut donc être très mince.

Comme exemple de complicité externe la doctrine cite souvent le cas d’un père qui incite son fis à s’affilier à une organisation mafieuse : un cas d’école qui évidemment ne se reproduira pas si simplement en pratique.

En général on devrait dire qu’avec la complicité éventuelle on cherche à punir des comportements qui ne sont pas prévus par des normes spécifiques mais qui sont visés en quelque manière à favoriser la vie ou l’activité de l’association ou à lui permettre de survivre en cas de danger (notamment la répression de l’Etat).  C’est pour cela que les tribunaux, face à des comportements qui ne rentraient pas dans la prévision typique de l’art 416 bis on souvent utilisé la complicité externe pour punir des conduites qui, en tant qu’atypiques, pouvaient être reconduites sous la définition de complicité dégagé par la doctrine et la jurisprudence à partir de l’art. 110 CP.

Le problème c’est que la jurisprudence a utilisé la complicité un peu trop souvent et notamment la où d’autres délits prévus par le Code pouvaient être appliques plus aisément, sans devoir faire recours à l’article 110 CP : ce qui a déterminé la réaction de la doctrine plus favorable à la répression de certaines conduites avec d’autres moyens, notamment le recel, le blanchiment etc.

Une position intermédiaire dans le débat entre ceux qui veulent exclure totalement et ceux qui veulent au contraire appliquer la complicité externe toujours où il est possible, me semble la meilleure : sans vouloir nier la possibilité d’une complicité externe on pourrait l’appliquer seulement la où les dispositions du Code Pénal ne sont pas suffisantes, parce qu’elle ne prévoient pas la conduite mise en place par le prévenu qui, avec son action volontaire et coupable à favorisé l’activité de l’association de malfaiteurs de type mafieux. Le débat, en attendent un mot définitif  de la Cour de Cassation reste ouvert.

Conclusion.

A la fin de ce travail qui a cherché de donner une idée, bien que sommaire, de l’état de la lutte contre les phénomènes mafieux dans le droit positif italien certaines considération s’imposent.

D’abord l’effort de l’État italien dans la lutte à la criminalité mafieuse a été surtout dans les années 90 considérable en termes de ressources employées et de sacrifices d’hommes. Aussi les mesures qui ont le plus frappé l’opinion publique, telles que l’emploi de l’armée en fonction de surveillance devant les tribunaux et les établissements publics dans certaines Régions,  ont permis de rendre plus efficace le contrôle du territoire par les forces de police. La mafia a subi des pertes d’hommes et d’influence telles qu’elle a du abandonner la stratégie de la guerre à l’Etat : notamment Cosa Nostra à partir de 1994 a dû diminuer sa « visibilité », se cacher pour pouvoir survivre et se réorganiser.

La contribution  des repentis dans la lutte contre les associations dont ils ont fait partie à été décisive pour comprendre les activités de la mafia, son organisation, son fonctionnement, ses objectifs ; enfin pour faire sortir de l’ombre, pour montrer le visage de l’ennemi que l’Etat était en train de combattre.

Beaucoup a été fait, mais beaucoup reste à faire, surtout dans une perspective européenne et communautaire afin de réprimer les installations mafieuses déjà existantes, mais surtout afin de prévenir une diffusion du phénomène certainement favorisée à l’intérieur de l’Union : dans ce domaine la Convention sur la protection des intérêts financiers peut être considérée un point de départ important.

Ce qu’il faut comprendre pourtant (et ce que l’Italie a compris malheureusement tard) c’est que l’association mafieuse a des spécificités qui la rendent différente et plus dangereuse que n’importe quelle association de malfaiteurs : elle cherche à imposer une propre « légalité mafieuse» à côté de la légalité de l’État, comme on a dit plusieurs fois un État dans l’État.

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Aggiornato a giovedì 23 maggio 2002