22/10/2002    200205818

Consiglio di Stato, sez. VI, 22 ottobre 2002, n. 5818 – Accesso ai documenti

Il rimedio giurisdizionale offerto dall'art.25 l. 7 agosto 1990 n.241, è caratterizzato dal fine di assicurare la trasparenza dell'azione amministrativa e favorirne lo svolgimento imparziale, a prescindere dall'esistenza di una lesione della posizione giuridica del richiedente e quindi, a fortiori, della sua attualità, ferma la necessità della sussistenza, in capo al ricorrente, di quella «situazione giuridicamente rilevante» che l'art.22 della stessa legge richiede per l'accesso ai documenti (C. Stato, sez.V, 9.12.1997, n.1489).

Per avere un interesse qualificato ed una legittimazione ad accedere alla documentazione amministrativa è necessario 1) trovarsi in una posizione differenziata ed avere 2) una titolarità di posizione giuridicamente rilevante, che significa non titolarità di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo (ossia posizioni giuridiche soggettive piene e fondate) ma di una posizione giuridica soggettiva allo stato anche meramente potenziale (come è quella del soggetto escluso da una procedura di gara alla quale avrebbe interesse a partecipare, o del soggetto che si vede escluso da una trattativa privata dopo alcuni iniziali contatti avuti con l’amministrazione e ciò indipendentemente dalla legittimità del mancato invito alla gara o della piena liceità della decisione di non proseguire oltre nei contatti finalizzati alla trattativa privata o dall’effettivo svolgimento di detti contatti e dagli affidamenti creati). Il limite è dato dalla necessità di evitare che l’accesso si trasformi in azione popolare: per questo C. Stato, sez.VI, 1.3.2000, n.1122, ha ritenuto che il diritto di accesso ai documenti della p.a. non può essere trasformato in uno strumento di «ispezione popolare» sull'efficienza di un servizio pubblico, in quanto, ai sensi dell'art.22 l. 7 agosto 1990 n.241, per esercitare tale diritto occorre una situazione giuridicamente legittimante, la quale, anche se non deve necessariamente assumere la consistenza di diritto soggettivo o di interesse legittimo, deve però essere giuridicamente tutelata non potendosi identificare con il generico e indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa (nella specie, è stato riconosciuto legittimo il provvedimento che aveva negato al Codacons l'accesso a tutti gli atti posti in essere dall'amministrazione postale con riguardo allo smarrimento degli oggetti inviati a mezzo posta).

18/10/2002      200205736

Consiglio di Stato, sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5736 – Inquadramento dei segretari comunali

I segretari comunali, invece di essere assoggettati al procedimento di inquadramento nei profili professionali in base alla tipologia della prestazione lavorativa, come la generalità degli impiegati civili dello Stato, furono direttamente inquadrati nelle qualifiche funzionali con l'art. 40 della legge n. 312 del 1980 cit. (nella settima e nell'ottava qualifica funzionale). Ciò rende ragione delle autonome previsioni di cui sono stati destinatari, come in tutti gli accordi collettivi, anche nel D.P.R. n. 44 del 1990, recante recepimento dell'accordo collettivo per il personale dei Ministeri per il triennio 1988-1990. L'art. 8 del D.P.R. cit., infatti, ha cosi disposto per i segretari comunali: a) attribuzione del trattamento economico dell'ottava qualifica e della nona qualifica dopo un biennio di effettivo servizio senza demerito (settimo comma); b) incremento del trattamento economico dei segretari di nona qualifica al compimento degli anni di effettivo servizio sottoindicati dei seguenti importi: - 5 anni: lire duemilioni; - 10 anni: lire quattromilioni; - 15 anni: lire seimilioni (dodicesimo comma). Per la generalità degli impiegati civili dello Stato, invece, l'art. 9 D.P.R. cit., dopo aver disposto al primo comma che la retribuzione individuale di anzianità era incrementata di determinati importi annui lordi per il personale in servizio nel periodo 1 gennaio 1987-31 dicembre 1988 (primo comma), ha disposto l'attribuzione di determinate maggiorazioni della retribuzione individuale di anzianità al personale con almeno cinque anni di effettivo servizio (quarto comma) e l'aumento in misura raddoppiata o quadruplicata di tale maggiorazione nei confronti del personale con dieci o venti anni di servizio (quinto comma). Ora, mentre l'incremento della retribuzione individuale di anzianità di cui al primo comma, avendo come titolo giustificativo il servizio prestato nel biennio 1987-1988, spetta a tutti, e quindi anche ai segretari comunali, per i quali non v'è una distinta previsione, le maggiorazioni della medesima di cui al quarto e quinto comma, avendo come presupposto le anzianità di 5, 10 o 20 anni, non spettano ai segretari comunali che, per lo stesso titolo, hanno diritto alle più favorevoli attribuzioni di cui all'art. 8, pur esse dirette a dare rilievo retributivo alle anzianità pregresse.

18/10/2002      200205714

Consiglio di Stato, sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5714 – contratti della pubblica amministrazione e scelta del contraente

Il sistema di individuazione dell’offerta aggiudicataria secondo il criterio della maggiore vantaggiosità economica si connota per la pluralità di elementi di cui occorre tener conto, variabili in base al tipo di appalto, ed attinenti al prezzo, al termine di esecuzione, al costo di utilizzazione, al rendimento ed al valore tecnico dell’opera, servizio o fornitura che i concorrenti si impegnano a fornire; in tal caso nel capitolato d’oneri e nel bando sono menzionati tutti gli elementi di valutazione che saranno applicati separatamente o congiuntamente, nell’ordine decrescente di importanza loro attribuita. L’elencazione di tali elementi di valutazione dell’offerta è esemplificativa. Il prezzo è solo uno degli elementi di valutazione dell’offerta e l’ordine di importanza degli stessi deve essere indicato, ai fini di trasparenza, imparzialità e rispetto della par condicio sin dal bando e dal capitolato. La tendenza legislativa in atto è quella di ridurre il margine di discrezionalità dell’Amministrazione, prestabilendo, a livello regolamentare, i parametri in base ai quali valutare i diversi elementi economici e tecnici dell’offerta (cfr. il d.P.C.M. 27 febbraio 1997, n. 116, che in materia di appalti di servizi, individua, ai sensi dell’art. 23, d.lgs. n. 157 del 1995, parametri ed elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; tale decreto, vigente e osservato dalla Consip al momento di adozione del bando e del disciplinare, è stato successivamente abrogato dall’art. 53, l. 1 marzo 2002, n. 39). La determinazione dei parametri di valutazione e ponderazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa va fatta tenendo conto della distinzione tra “elementi” e “parametri” di valutazione; infatti, i primi (merito tecnico, caratteristiche qualitative, prezzo, tempo, etc.), sono “elementi” variabili secondo il contratto, che solo in seguito si trasfondono in punteggi numerici, e cioè in “parametri” di valutazione e di ponderazione; pertanto, mentre l’“elemento” costituisce la caratteristica dell’offerta in base alla quale deve scaturire un valutazione da parte dell’Amministrazione, il parametro è quel dato numerico volto a garantire, in relazione alla natura del servizio un corretto rapporto prezzo-qualità (negli esatti termini cfr. Cons. Stato, Ad. gen., 16 maggio 1996, n. 77). Conseguentemente, nella individuazione dei parametri e dei connessi punteggi numerici, nonché nella successiva fase della ponderazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’indicazione di uno o di più criteri di valutazione ulteriori rispetto a quelli già individuati dalla legge va rimessa alla scelta discrezionale delle Amministrazioni interessate. Specie nella licitazione privata aggiudicata col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si riconosce espressamente che l’attribuzione dei punteggi legati a valutazioni di ordine tecnico è espressione di discrezionalità non solo tecnica ma amministrativa. La stazione appaltante, infatti, esercita una scelta di opportunità circa l’uso dei mezzi più idonei per la miglior cura dell’interesse pubblico di riferimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661).

CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMMINISTRAZIONE

PRINCIPI GENERALI

La libertà di concorrenza è un principio generale del diritto comunitario, di cui le istituzioni degli stati membri devono tener conto nell’esercizio del loro potere discrezionale; esso è applicabile non soltanto agli atti normativi, ma anche a quelli amministrativi; esso implica che i provvedimenti incidenti sulla libertà di concorrenza dei cittadini, tutelata dal diritto comunitario, debbano essere idonei (id est adeguati all’obiettivo da perseguire) e necessari (nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace ma meno negativamente incidente, sia disponibile); rimane inteso che non avendo il giudice amministrativo, di regola, poteri sindacatori di merito, il riscontro della proporzionalità dell’azione amministrativa, dovrà svolgersi - in presenza dell’ampia discrezionalità di cui gode l’amministrazione nell’apprezzamento delle situazioni di fatto e nella ponderazione dei contrapposti interessi pubblici e privati coinvolti e segnatamente in materia di individuazione dei parametri di selezione delle offerte economicamente più vantaggiose - ab externo, sulla congruità e non contraddittorietà dell’istruttoria compiuta ed esternata nella motivazione del provvedimento.

PROCESSO AMMINISTRATIVO

ATTO IMPUGNABILE

È inammissibile l’impugnativa dell’aggiudicazione provvisoria, atto infraprocedimentale che non arreca una concreta, diretta ed attuale lesione alla sfera patrimoniale o morale del ricorrente, cosicché l’eventuale suo annullamento non comporterebbe vantaggio alcuno; l’impugnazione di un atto preparatorio rispetto a quello finale, che di regola deve essere avvenire solo quando il primo abbia lesività immediata, deve essere seguita dal gravame contro il provvedimento conclusivo, la dove manchi un rapporto di presupposizione - consequenzialità immediata, diretta e necessaria, giacché l’aggiudicazione definitiva è frutto sovente di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi.

CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMMINISTRAZIONE

SCELTA DEL CONTRAENTE

Deve escludersi che le stazioni appaltanti debbano effettuare in sede di aggiudicazione provvisoria o definitiva, un controllo sulla sussistenza di eventuali illeciti anticoncorrenziali, a meno che non sia intervenuta, in relazione alla stessa o ad analoga fattispecie, una decisione espressa dell’Autorità garante, ovvero una sentenza della Corte di appello territoriale (ai sensi dell’art. 33, l. n. 287 del 1990) che abbiano accertato la presenza di un siffatto illecito. Solo in tal caso, oppure quando si presentino fattispecie in tutto identiche a quelle già conosciute e sanzionate dalle su menzionate autorità, sarebbe doverosa la valutazione, da parte della stazione appaltante, della sussistenza dei presupposti per l’esercizio dei poteri di autotutela ordinari, e, di riflesso, ammissibile l’impugnativa proposta dal concorrente pretermesso avverso il diniego di esercizio dell’autotutela, ovvero contro l’aggiudicazione definitiva. La normativa di settore affida, infatti, esclusivamente all’Autorità garante ed alle Corti di appello territoriali il compito ed i poteri di accertare tali peculiari illeciti; sarebbe quindi illogico, oltre che praeter legem, richiedere alle stazioni appaltanti un accertamento antitrust che esula dalle loro competenze. Può, quindi, concludersi che l’illecito anticoncorrenziale posto in essere da uno o da alcuni dei concorrenti può e deve essere apprezzato dall’Amministrazione in corso di gara, ai fini dell’esercizio già in tale fase dei suoi poteri di autotutela, e può essere valutato dal Giudice amministrativo ai fini dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva: - quando la distorsione della libera concorrenza derivi da un vizio specifico della lex specialis del procedimento, che, a prescindere dalla condotta dei concorrenti, sia stata concepita in modo irrazionale e sia tale da alterare o da favorire direttamente l’alterazione dello svolgimento della gara (situazione che, per quanto detto, non ricorre nel caso di specie); - oppure quando, pur essendo legittimo il bando di gara, già durante lo svolgimento della gara intervenga una determinazione dell’Autorità garante, ovvero una sentenza della Corte di appello territoriale che accerti un illecito anticoncorrenziale rispetto allo specifico procedimento (o tali Autorità si siano già pronunciate in relazione ad un’identica fattispecie). Quando, invece, la lex specialis della gara sia di per sé legittima e non intervenga in corso di gara una pronunzia delle Autorità competenti che accerti un illecito anticoncorrenziale, l’Amministrazione dovrà procedere all’aggiudicazione, salva la possibilità di esercitare in seguito – ricorrendone i presupposti - i suoi poteri di autotutela in relazione a tale provvedimento, se e quando dovesse successivamente intervenire una siffatta pronunzia. Si osserva, per inciso, che in tal caso dovrebbe, comunque, escludersi una responsabilità extracontrattuale dell’Amministrazione, perché la stessa durante la gara, per quanto di sua competenza, ha operato diligentemente in relazione agli elementi dalla stessa conosciuti o conoscibili.

In sede di gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto, la Pubblica amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d'invito, costituisce la lex specialis della gara che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo jus superveniens, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela. Tale soluzione è giustificata in base al rilevo per cui il bando è atto amministrativo a carattere normativo, lex specialis della procedura, rispetto alla quale l’eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori.

RISARCIMENTO DEL DANNO

Non è accoglibile la domanda di risarcimento del danno qualora difetti l’indispensabile requisito dell’annullamento degli atti amministrativi presupposti.