La causa del Dr. Bonaiuto per asserita esclusione  immotivata dalle promozioni

 

PRETURA ROMA, 16 Gennaio 1985 - Est.  Cellerino - Bonaiuto (Avv. D'Amati) c. IMI - Istituto Mobiliare Italiano (Avv.ti Scognamiglio e Ferrari).

 

Qualifiche e mansioni -Promozioni «a scelta» - Procedure contrattuali che definiscono l'ordine delle valutazioni da seguire - Inosservanza - Conseguenze.

 

Poiché l'art. 93 del c.c.n.l. 23 luglio 1976 per gli impiegati delle aziende di credito e finanziarie sottolinea l'ordine delle valutazioni cui l'azienda deve adeguarsi per il conferimento delle promozioni « a scelta », prevedendo un analitico sistema di preferenze e di prevalenza, la sua totale disapplicazione - o, il che è lo stesso, l'impossibilità di conoscere, ricostruire e verificare da parte dei giudice il sistema adottato dall'azienda per escludere il ricorrente - rende evidente l'eccesso di potere e la necessità di una misura repressiva adeguata che ponga fine anche al semplice sospetto di consorterie, patteggiamenti, messaggi e segnali clientelari (nella fattispecie, sono state dichiarale nulle le delibere di diverse tornate di promozioni, con salvezza di quelle acquisite in buona fede, dichiarando il diritto dell'escluso alla qualifica di funzionario, attesa la sussistenza in atti di una proposta aziendale in tal senso, rimasta immotivatamente senza seguito) (1) - (2).

 

(Omissis). - Con ricorso depositato il 27 aprile 1983 il dott.  Gaetano Bonaiuto chiedeva a questa giustizia di dichiarare:

1)         illegittime e nulle le delibere dell’ Imi recanti le promozioni a funzionari di 3° ctg con effetto dal 1° gennaio 1979, dall'1° gennaio 1981, e dall'1° aprile 1982, e, dall'1° agosto 1982;

2)         il suo diritto alla qualifica di funzionario di 3° grado con effetto dall'1° gennaio 1979 o dalla diversa data ritenuta di giustizia, in via subordinata imponendo al convenuto la rinnovazione degli scrutini e delle scelte ed alla applicazione di criteri predeterminati ed oggettivi oltre al risarcimento del danno da liquidare in separata sede.

Al riguardo premesso di essere impiegato presso l'Imi dal 1961 e riassunto il proprio curriculum che l'aveva visto promosso nel 1972 alla qualifica di vice capo ufficio addetto al Servizio Ispettorato, e, nel 1975, a Capo ufficio, lamentava che suoi colleghi pari grado erano stati anticipatamente promossi Capo ufficio di 1° livello - qualifica cui lui perveniva solo nel settembre 1980 - e quindi in varie tornate dal gennaio '79 e 81 funzionari di grado 3°, posizione cui via via pervenivano anche impiegati con anzianità di servizio inferiore alla sua.

Denunciata la violazione dell'art. 93 del c.c.n.l. e, più generale, dei principio di correttezza e buona fede nella scelta per promozione, proponeva le conclusioni riferite, articolando prove.

Costituendosi l'Imi, riproposto, con una diversa chiave di lettura, il curriculum del Dr. Bonaiuto, escludeva la esistenza di un suo obbligo di predeterminare e osservare criteri oggettivi di scelta (pag. 11), osservando che «in tanto il lavoratore può avanzare rivendicazioni e/o proteste riguardo alla sua mancata promozione in quanto affermi e chieda di provare che l'azienda... abbia deliberato le promozioni e la sua esclusione, o senza motivare, o senza tener conto del merito dei promuovendi ed anzi specificatamente del suo merito... » (pag. 13).

Inoltre, ribadendo che la clausola contrattuale invocata dal ricorrente non recepiva il metodo della promozione per metodo comparativo (pag. 15) e negando significato alla tesi che vorrebbe addossarle l'onere della prova (pag. 18), questa parte concludeva per il rigetto del ricorso, rilevando la genericità e inammissibilità delle domande di controparte come sopra riassunte.

Sentite le parti in causa, integrata con documenti e note, è stata decisa nelle forme di rito per le seguenti considerazioni.

(Omissis). - Bisogna in linea generale osservare che ha buon gioco la difesa attrice nell'osservare che « l'Imi si dibatte in una clamorosa contraddizione », da un lato affermando di voler applicare la regola della parità di trattamento nelle promozioni, dall’altro ignorando in fatto la esistenza della regola.

L'esame dell'interrogatorio libero dei procuratore dell'Imi, congiunto alle osservazioni contenute nella memoria, induce inoltre a sgombrare il campo da un equivoco di fondo in cui questa materia e questa lite sembra dibattersi con riferimento alla ripartizione dell’onere della prova.

Ad avviso dello scrivente la questione va risolta nell'ambito della deduzione su cui si fonda la domanda e l'eccezione (causa petendi). Essa a ben vedere allega l'esistenza di una inadempienza contrattuale.  Sicché, assegnata al ricorrente la dimostrazione dell'esistenza dell'obbligo di cui lamenta l'inadempimento, spetterà al convenuto la prova dell'adempimento, consistente, in questo caso nella conformità a correttezza della promozione.

Ora il ricorrente ha indubitabilmente provato anche nei fatti, attraverso i dati emersi dal libero interrogatorio e dalla documentazione, l'esistenza, - peraltro emergente a livello generale come espressione di necessaria trasparenza, imparzialità, correttezza, buona fede, costituenti «clausole generali del sistema che interessano non soltanto l’adempimento degli obblighi tipicamente contrattuali, ma anche l'esercizio del potere discrezionale del datore di lavoro, che a tali regole fondamentali deve ispirarsi » (Cass.  Sez. un. n. 1/1980 e 10 aprile 1981, n. 2092) - non affrancabile nell'ambito dell’organizzazione del personale dell 'Imi, del principio d' imparzialità e correttezza nella valutazione comparativa degli aspiranti di cui l'art 93 ccnl è espressione sintomatica (avv.  Boutet, proc. speciale Imi: «Posso confermare che c'è un criterio di parità di trattamento a parità di merito. Non abbiamo interesse a fare alcuna discriminazione, essendoci un ruolo ... aperto » ...) mentre altrettanto in fatto è emersa la totale impossibilità di riscontro giudiziario in assenza di elementi di trasparenza (avv. Boutet: «non c'è predeterminazione di punteggio per i vari criteri previsti dalla contrattazione collettiva, perché non v'è esigenza di comprimere il numero, non c'è quindi comparazione nella realtà»), così evidenziando «clamorosamente » le contraddizioni di cui si diceva in apertura.

In questo conflitto fra il confermato santuario della pura discrezionalità riservata, in buona sostanza, all'arbitrio dell'Ente e l'esigenza - con il corrispondente diritto dei dipendenti di valutarne le implicazioni - della trasparente correttezza e imparzialità, cui un soggetto di diritto pubblico non può non ispirarsi anche nei confronti del personale, è evidente che al lavoratore, quanto meno, vada riconosciuta una protezione e una tutela «non inferiore, anzi del tutto analoga a quella del sindacato che il dipendente pubblico può chiedere ed ottenere dal giudice amministrativo » (Cass.  Sez. un. n. 1/1980).

Ora poiché proprio la norma contrattuale hinc inde invocata e riprodotta negli atti sottolinea l'ordine delle valutazioni-cui l'azienda si deve adeguare per il conferimento delle promozioni per scelta predeterminata attraverso lo strumento convenzionale, prevedendo un analitico sistema di preferenze e di prevalenza, la sua totale disapplicazione - o, il che è lo stesso, la impossibilità di conoscere, ricostruire e verificare oggi, in assenza di qualsiasi traccia di attendibile giustificazione, il sistema adottato dall'Imi per escludere il ricorrente -, rende evidente l'eccesso di potere e la necessità di una misura repressiva adeguata che ponga fine anche al solo semplice sospetto di consorterie, patteggiamenti, messaggi, e segnali clientelari indegni della moglie di Cesare. -

Questa, oltreché risarcitoria, passa, ad avviso dello scrivente, attraverso la dichiarazione di nullità delle delibere con salvezza, peraltro, delle promozioni acquisite in buona fede anche in considerazione dell'art. 1420 c.c. e del più generale principio che fa salva l'acquisizione delle categorie superiori (art. 2103 c.c.), il che esclude problema di controinteressati.

Poiché d'altra parte v'è la prova piena, in atti, che quanto meno con le note caratteristiche del 20 gennaio 1982 fu avanzata la proposta «per la promozione del dr.  Bonaiuto a funzionario di 3° grado» (v. doc. esibito dall'Ente, di cui sono significativi elementi integrativi i giudizi successivi per il 1982 ed il 1983) la assoluta mancanza di un'attendibile giustificazione negativa impone tranquillamente il riconoscimento della qualifica di funzionario di 3° grado del dr Bonaiuto dalla tornata immediatamente a ridosso di quella valutazione e quindi e far tempo dal 1° aprile 1982, col corrispondente trattamento economico da rivalutare ex lege nei suoi aspetti differenziali.

Quanto al risarcimento del danno l'an va riconosciuto in considerazione del comportamento illecito dell'Ente, mentre un separato giudizio ne valuterà l' ammontare per il periodo progresso, eventualmente liquidandolo in via equitativa.  Spese secondo soccombenza. (Omissis)

 

(pubblicata in  "Orientamenti del lavoro" 1985, 412 e in “Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale”, marzo-aprile 1985, nn.3-4, p. 294-295 (II parte) con la seguente:

 

(1)   NOTA di Loredana Fiori

 

La decisione che si annota si inserisce nel filone giurisprudenziale secondo cui, quando la discrezionalità del datore di lavoro nelle promozioni risulti in qualche modo definita contrattualmente ovvero in regolamenti interni autonomamente adottati, il lavoratore è titolare di un diritto , soggettivo o, comunque, di un interesse legittimo giuridicamente protetto acché il datore di lavoro attui un corretto compimento delle operazioni selettive dei « promovendo» nel rispetto dei vincoli procedurali prestabiliti e con una valutazione improntata a buona fede e correttezza ex artt. 1175 e 1375 c.c., vale a dire a quei principi etico-giuridici che costituiscono clausole generali del sistema, come tali riguardanti non solo l'adempimento degli obblighi tipicamente contrattuali, ma anche l'esercizio del potere discrezionale del datore di lavoro; così Cass., 10 aprile 1981, n. 2092, in Foro it.  Mass., 1981 e Cass., 4 gennaio 1980, n. 1, in Giur. it., 1980, 1, 1, 426, entrambe citt. in motivazione.  V. anche Cass., 2 novembre 1979, n. 5688, ibidem, 1, 1, 440 con nota di Di Majo, Le forme di tutela contro i c.d. «poteri privati»; Cass., 29 ottobre 1980, n, 5800, in Giust. civ.1981, 1, 524, con nota di Papaleoni; Cass., 20 giugno 1981, n. 4250, ibidem, I, 181, con nota di Brattoli; Cass., 27 maggio 1983, n. 3675, ivi, 1983, 1, 2267, con nota di Meucci, Significativi passi sulla via della trasparenza ed imparzialità nelle promozioni.

Contra, nel senso, cioè che il lavoratore è titolare di una mera aspettativa di diritto, perciò sfornita di ogni tutela e azionabilità davanti al giudice, Cass., 19 giugno 1982, n. 3773. in Not. giur. lav,, 1983, 473 e Cass., 5 febbraio 1980, n. 824, ivi 1980, 164.

Secondo Cass., 21 agosto 1982, n. 4699 (ivi, 1982, 509), il lavoratore può vantare n diritto soggettivo alla promozione solo nel caso in cui le procedure convenzionali o regolamentari configurino un vero e proprio automatismo.

In dottrina, v. Bigliazzi Geri, Osservazioni minime su « poteri privati » ed interessi legittimi, in q. Riv., 1981, 1, 259; Di Majo, Limiti ai poteri privati nell'esercizio dell'impresa, ivi, 1983, 1, 355; recentemente, Meucci, Mansioni, studio, tempo libero dei lavoratori, Milano, 1984, 80 e ss. (Lo.Fi).

 

(2)

 

 

La sentenza è stata poi  riformata da Trib. Roma 23 febbraio 1987 (Pres. Dal Pont  – Est. Pucci, in Not. giurisp. lav. 1988, 323) sulla base della affermazione secondo cui “…né dagli artt. 93 del ccnl 23 luglio 1976 e 95 del ccnl 18 aprile 1980 per  gli impiegati, i commessi e gli ausiliari delle aziende di credito e finanziarie, né dagli artt. 1175 e 1375 c.c., deriva un obbligo per le aziende di credito, datrici di lavoro, di adottare (per le “promozioni”, n.d.r.) preliminarmente criteri del tipo della predeterminazione di punteggi. Il giudice (anche in assenza di tali punteggi, n.d.r.) può riscontrare se in concreto il datore di lavoro abbia motivato e deciso, altresì, ingiustamente, nelle sue scelte i dipendenti da promuovere”…”Incombe sul dipendente, ritenutosi ingiustamente pretermesso nelle promozioni, l’onere della prova (ex art. 2697 c.c.) di dimostrare che il datore di lavoro abbia violato nei suoi confronti la normativa contrattuale o le clausole generali di legge”(massima desunta  dal Rep. Gen. del Not. giurisp. lav. 1986 -’90 dell’Assicredito, n. 29,  p. 71). Decisione confermata successivamente da Cass.  30 maggio 1990, n. 5062 (Pres. Chiavelli, Est. Mollica, in Not. giurisp. lav. 1990, 651).

Senza alcun intenzionale accostamento va riferito, tuttavia, che nell’ambiente locale ove l’intera vicenda è iniziata e si è conclusa calano, ora, le pesantissime (quanto facili e generiche) allusioni lanciate dalla Corte di Appello di Milano che – come riferisce il sito http://www.legge-e-giustizia.it/ nel suo lancio del 19 novembre 2001 - “ha riconosciuto a Berlusconi le attenuanti  generiche ai fini dell’applicazione della prescrizione…in quanto la responsabilità dell’imputato di corruzione può ritenersi attenuata per effetto dell’ampio sistema di corruttela e di mercimonio  che caratterizza l’ambiente giudiziario romano”. Affermazione sulla quale giustamente il sito richiama l’attenzione del CSM invitandolo ad intervenire “facendo chiarezza, nell’interesse dei cittadini e dei tanti avvocati e magistrati che a Roma hanno sempre svolto correttamente la loro professione…giacché non vorremmo che, per via giurisprudenziale, nel nostro codice penale facesse ingresso, per alcuni reati l’attenuante ‘romana’".