I. Considerazioni preliminari: breve excursus sull’evoluzione storica della regolamentazione del procedimento amministrativo in Spagna

La Legge 4/1999, del 13 gennaio, di modifica della LAP, ha introdotto un insieme di misure destinate a rinnovare la regolazione di alcuni tra gli istituti centrali o fondamentali del Diritto Amministrativo spagnolo e, in realtà, di qualsiasi sistema di Diritto Amministrativo in cui le Pubbliche Amministrazioni, nel loro agire, siano soggette alla necessità di seguire un iter procedimentale concreto. Nel corso delle pagine che seguono, tenteremo di illustrare al lettore italiano le maggiori novità della Legge 4/1999; e lo faremo mediante una lettura comparata delle stesse in cui prenderemo a termine di paragone —nella misura del possibile— la situazione attuale nell’ordinamento giuridico italiano, coscienti sì, delle divergenze esistenti tra i due ordinamenti, ma allo stesso tempo spinti dall’arricchimento che sempre si trae dalla conoscenza di realtà diverse.

Prima di intraprendere questo compito di esegesi e commento, e allo scopo di collocare adeguatamente le coordinate della Legge 4/1999, conviene soffermarsi, sia pur brevemente e a grandi linee, sull’evoluzione storica della regolazione del procedimento amministrativo in Spagna[1]; un’evoluzione che rappresenta una pietra miliare per dissipare molti dei dubbi e degli interrogativi che possono sorgere intorno all’ordo productionis degli atti amministrativi. Non bisogna infatti dimenticare che la regolazione del procedimento amministrativo in Spagna gode di una tradizione secolare che trova una delle sue radici più profonde nella Legge di Basi del Procedimento Amministrativo del 1889 (LBPA). La LBPA costituisce il primo testo legislativo europeo che affronta in modo deciso la fissazione di una normativa capace di ricondurre a regole positive il fenomeno della procedimentalizzazione del modo di agire delle Pubbliche Amministrazioni. In questa legge il legislatore spagnolo stabilì un insieme di norme elementari comuni a tutti i procedimenti amministrativi —tra le quali risalta, ad esempio, l’obbligo di concedere udienza agli interessati una volta completata l’istruttoria del procedimento affinché essi potessero apportare al procedimento le allegazioni e osservazioni che stimassero pertinenti[2]— che dovevano essere oggetto di sviluppo nei Regolamenti di procedimento amministrativo emessi da ogni Ministero.

I vari Ministeri compirono questa missione approvando i loro rispettivi Regolamenti di procedimento amministrativo, che, con il passare del tempo, furono visibilmente perfezionati. Fino al punto che gli ultimi Regolamenti ministeriali di procedimento amministrativo —e, in particolare, il Regolamento del Ministero di Giustizia del 9 luglio 1917 e il Regolamento del Ministero della Gobernación del 31 gennaio 1947— presentavano uno stadio di crescita avanzato, di modo che non solo venivano sviluppate le basi contenute nella LBPA, ma venivano regolate molte altre istituzioni e figure giuridiche di cui il legislatore del 1889 non aveva tenuto conto —è il caso, ad esempio, del silenzio amministrativo—. Questa circostanza, unita alle disfunzioni causate dal fatto che ogni Ministero dettasse le proprie regole di procedimento —con il conseguente rischio di disparità di trattamento di questioni essenziali come la determinazione dei termini previsti per proporre un ricorso amministrativo— misero in evidenza la necessità di adottare una nuova legge in cui si stabilisse un quadro comune regolatore del procedimento amministrativo dotato di maggiore estensione e profondità di quello offerto dalla LBPA[3].

Nell’interesse di tale obbiettivo, nel 1958 fu approvata la Legge di Procedimento Amministrativo (LPA); una legge che, innanzitutto, cercava di coniugare l’aspetto garantista del procedimento amministrativo con i principi di efficienza e celerità. Di qui che in essa, oltre alla istituzione di misure destinate a garantire il principio di contraddizione e difesa degli interessati, sia dato particolare risalto alla semplificazione, riordino e flessibilizzazione dell’attività amministrativa[4]. Non solo: contrariamente a quanto il suo nomen iuris indurrebbe a pensare, la LPA andava oltre la regolazione degli aspetti basilari del procedimento amministrativo, per affrontare anche questioni legate al regime degli organi amministrativi, la disciplina dell’invalidità degli atti amministrativi, la regolazione delle facoltà di autotutela decisionale della p.a. e il trattamento dei ricorsi amministrativi tra le molte altre materie. Si trattava, quindi, di una legge regolatrice dell’attività amministrativa.

L’alto grado di qualità tecnica della LPA, unito alla chiarezza e alla precisione della sua ordinazione sistematica, riportarono gli elogi della dottrina spagnola, mentre molti degli studi stranieri sul procedimento amministrativo notarono come le disposizioni in essa contenute fossero particolarmente riuscite[5]. Nonostante tutto, gli importanti cambiamenti nello scenario delle Pubbliche Amministrazioni avrebbero necessariamente fatto sentire il loro peso sugli articoli contenuti nella LPA. Infatti, le profonde modificazioni nell’ambito dell’azione degli enti pubblici, e in particolar modo il nuovo panorama che sorge a partire dalla Costituzione Spagnola del 1978 (CE) obbligavano a revisionare alcune delle chiavi di volta che definivano il procedimento amministrativo, e di conseguenza molti degli estremi della LPA. Basti segnalare, a titolo illustrativo, la necessità di adattare la definizione degli interessati nel procedimento amministrativo come conseguenza della rilevanza che acquisisce la partecipazione dei cittadini all’attività dei poteri pubblici e la protezione dei cosiddetti «interessi diffusi»; oppure l’esigenza di plasmare un diritto di accesso ai documenti amministrativi a conseguenza dell’incidenza del principio di trasparenza. Tuttavia, lasciando da parte questi aspetti, la riforma della LPA risultava improrogabile vista l’apparizione di nuove Pubbliche Amministrazioni dotate di autonomia politica. Ci riferiamo, ovviamente, alle Comunità Autonome (Comunidades Autónomas)[6].

Vista la situazione, la LPA del 1958 sarà sostituita dalla Legge di Regime Giuridico delle Pubbliche Amministrazioni e del Procedimento Amministrativo Comune del 1992 (LAP). La LAP farà fronte al necessario adeguamento costituzionale della regolazione dell’attività amministrativa, e comprenderà anche alcuni istituti che stavano sbocciando nel contesto europeo —pensiamo, ad exemplum, al contratto di diritto pubblico e alla sua risonanza sulla conclusione convenzionale o negoziata dei procedimenti (vid. art. 88 LAP), o alla previsione di sistemi di arbitraggio per la decisione dei conflitti (vid. art. 107.2 LAP)—. Ebbene, benché la LAP contenga buona parte delle disposizioni già presenti nella LPA —di cui spesso si limita a riprodurre i precetti—, la dottrina scientifica rivelò da subito l’esistenza di numerose anomalie e incongruenze che rispondevano a presupposti chiaramente sfortunati —non tanto nella loro concezione originale, quanto nella loro concretizzazione e sviluppo—. I primi commenti a questa legge non tardarono ad avvertire che, dietro le buone intenzioni enunciate nel Preambolo, si nascondevano gravi lacune nella trattazione di aspetti fondamentali; in particolare, nella regolazione del silenzio amministrativo, dove il regime del silenzio assenso e silenzio rifiuto venivano unificati nella figura dello «atto presunto»; nel sistema dei ricorsi amministrativi, basato sulla soppressione del recurso potestativo de reposición (ricorso facoltativo in opposizione) e sul mantenimento del recurso administrativo de alzada (ricorso gerarchico) —allora denominato recurso ordinario— come presupposto precettivo alla via giurisdizionale; e infine, nel trattamento della responsabilità delle autorità e dei pubblici agenti per i danni causati in occasione del funzionamento dei servizi pubblici, in cui la acción de regreso (azione di rimborso o ripetizione) veniva configurata come uno strumento che poteva venire attivato facoltativamente dall’Amministrazione. In questi ambiti così significativi —e in molti altri che qui non possiamo citare— sorgevano interrogativi che non ottenevano una risposta pacifica dalla regolazione prevista nella LAP.

Stando così le cose, è facile comprendere il clima di inquietudine e turbamento con cui la LAP venne ricevuta dalla maggior parte della dottrina scientifica[7]. Le critiche che si levarono, tuttavia, lungi dal limitarsi a prendere atto dell’assenza di un dibattito e di una riflessione meditati sulla regolazione di molti aspetti —e ad emettere, per queste ragioni, un giudizio negativo—, segnalavano inoltre quali avrebbero dovuto essere le linee d’azione per un pronto intervento normativo[8]; linee d’azione che hanno trovato eco proprio nella Legge 4/99, in gran misura erede, come abbiamo detto, degli apporti e dei contributi che si erano sviluppati nell’ambito del dibattito scientifico.

II. Significato e obbiettivi della Legge 4/1999, del 13 gennaio, di modifica della LAP

L’obbiettivo fondamentale della Legge 4/99 risiede, quindi, nella correzione delle disfunzioni avvertite nella LAP 1992, fondamentalmente nelle materie che abbiamo appena ricordato (silenzio amministrativo, regime dei ricorsi amministrativi e responsabilità patrimoniale). Ebbene, per raggiungere in modo certo il significato delle modificazioni introdotte dal legislatore, è necessario fermarsi sulla loro ubicazione all’interno di un contesto più ampio di riforma delle Pubbliche Amministrazioni, con il quale dovrà coordinarsi in svariate occasioni; un contesto in cui possono inquadrarsi, come elementi salienti e significativi, la Legge dei Contratti delle Pubbliche Amministrazioni del 18 maggio 1995 (LCAP) —recentemente modificata dalla Legge 53/1999, del 28 dicembre—; la Legge di Organizzazione e Funzionamento dell’Amministrazione Generale dello Stato del 14 aprile 1997 (LOFAGE); la Legge di Organizzazione, Competenza e Funzionamento del Governo del 27 novembre 1997 (LG); la Legge sulla Giurisdizione Contenzioso-Amministrativa del 13 luglio 1998 (LJ) e, infine, la riforma della Legge di Basi del Regime Locale (LBRL) operata dalla Legge 11/1999, del 21 aprile. È facile, pertanto avvertire, come la riforma del procedimento amministrativo non costituisca un evento legislativo isolato, ma piuttosto si integri in un complesso ingranaggio normativo che intende rinnovare e attualizzare il regime di organizzazione e azione degli enti pubblici sulla base di direttrici comuni di cui, naturalmente, partecipa anche la Legge 4/99.

Un primo avvicinamento a questo complesso ordito di leggi rivela, come abbiamo detto, la presenza di un insieme di direttrici od orientazioni che ruotano intorno a tre assi fondamentali. In primo luogo, i vari testi appena passati in rassegna hanno un denominatore comune nell’insistente aspirazione ad ottenere una maggiore efficienza e celerità nell’attività delle Pubbliche Amministrazioni —così come nel controllo giurisdizionale della suddetta attività—. Il principio di efficienza acquista così un ruolo da protagonista che si rende percettibile in numerosi ambiti e aspetti: la gestione per obbiettivi, il miglioramento della qualità dei servizi pubblici —recentemente potenziata con la regolazione delle Carte dei Servizi Pubblici[9]—, e il conseguimento di una Amministrazione unica, sono alcuni esempi in cui è possibile apprezzare questa volontà di rendere più agile e flessibile l’apparato amministrativo. Allo stesso modo l’efficienza e la celerità sono mete cui mirano anche le modifiche introdotte dalla Legge 4/99: i cambiamenti operati nell’obbligo di concludere i procedimenti, l’impulso al progetto sportello unico e l’introduzione di mezzi informatici nella gestione amministrativa, sono misure che devono contribuire a una maggiore velocità nello svolgimento dei procedimenti.

In secondo luogo, il quadro di riforma delle Pubbliche Amministrazioni, trova un’altra delle proprie direttrici più interessanti nella volontà di potenziare decisamente il principio di trasparenza nell’attività amministrativa; una volontà che si intravede anche nella Legge 4/99 in cui, tra altri aspetti che faremo notare a tempo debito, viene stabilito l’obbligo per le Pubbliche Amministrazioni di pubblicare un elenco attualizzato dei diversi procedimenti di loro competenza, indicando il termine massimo di durata e gli effetti provocati dalla mancata decisione entro i termini[10]. E, cosa ancora più importante, l’influsso del principio di trasparenza viene rafforzato dalla sua consacrazione a principio generale che deve guidare i rapporti tra i cittadini e le Pubbliche Amministrazioni[11].

I principi di trasparenza ed efficienza sono dunque tratti comuni della riforma amministrativa in cui si integra la Legge 4/99. Insieme ad essi, vi è una terza componente che non deve passare inosservata. Infatti, all’interno delle coordinate di base di questa riforma si può notare una crescente attenzione verso l’incidenza del Diritto Comunitario, che sta diventando specialmente rilevante in ambiti come la contrattazione amministrativa, ma che fa anche sentire il suo peso nel quadro dei procedimenti amministrativi[12]. In questo senso la riforma 4/99 contiene, come avremo occasione di verificare, riferimenti espliciti al Diritto Comunitario e all’intervento delle Istituzioni dell’Unione Europea in procedimenti eseguiti da una Amministrazione nazionale. Nello stesso ordine di cose, la Legge 4/99 ha positivizzato i principi di buona fede e fiducia legittima che non sono affatto estranei alla giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (TJCE)[13].

Queste direttrici comuni fissano delle coordinate generiche che interagiscono grazie a un principio o criterio base che attraversa orizzontalmente tutto il regime giuridico delle Pubbliche Amministrazioni e che viene dato dalla considerazione che il cittadino deve essere, a rigor di termini, l’epicentro della riforma amministrativa[14]. In proposito sono illustrative le parole contenute nel Preambolo della LOFAGE, quando indicano che l’Amministrazione Generale dello Stato, attraverso le sue differenti modalità d’azione deve tener presente che il servizio ai cittadini è il principio basilare che ne giustifica l’esistenza e che deve presiedere ad ogni sua attività; e, seguendo un identico criterio, lo stesso Preambolo della Legge 4/99 indica in modo definitivo che i modelli amministrativi devono sempre essere costruiti in funzione dei cittadini e non al contrario[15]. Il cittadino si colloca, quindi, come destinatario ultimo dell’attività amministrativa, e di conseguenza, come punto di riferimento immediato del processo di adattamento e miglioramento delle Pubbliche Amministrazioni.

Dopo questi accenni al clima di riforma imperante quando apparve la Legge 4/99, siamo in grado di analizzare il contenuto delle modificazioni che incorpora tale testo legislativo. Nei limiti del presente lavoro non possiamo affrontare una per una le modifiche operate da questo testo —compito per il quale non possiamo che rimandare ai diversi commenti e studi sistematici che vengono pubblicati[16]—. Concentreremo invece la nostra attenzione su due ambiti che per la loro trascendenza e la possibile equiparazione al Diritto italiano, possono risultare di speciale interesse per il lettore: la regolazione dell’obbligo di provvedere entro i termini prefissati e gli effetti che derivano dalla sua inadempienza (sezione III) e il regime dei procedimenti di secondo grado (sezione IV). Sia nell’uno che nell’altro caso, la riforma ha avuto un contenuto sostanziale che ha alterato sensibilmente le disposizioni originali della LAP; a questo carattere innovativo bisogna inoltre sommare la possibilità di realizzare un esercizio di comparazione con la situazione che presenta l’ordinamento italiano, ed offrire così alcuni riferimenti che possono risultare interessanti. In ogni caso è necessario insistere sul fatto che la Legge 4/99, lungi dall’esaurirsi in questi aspetti, introduce altre modificazioni, alcune di carattere marginale, —per migliorare o introdurre questioni di ordine tangenziale o, semplicemente, migliorie tecniche nella redazione dei precetti— e altre, invece, incentrate su istituzioni o figure di maggior forza e significato.

L’esame minuzioso e dettagliato di tutta questa serie di modificazioni —si tenga conto che la Legge 4/99 ha riformato, con diversa portata, un totale di quaranta articoli, due disposizioni aggiuntive e la disposizione finale della LAP— come abbiamo già detto, non può essere intrapreso nell’ambito di questo lavoro. Ad ogni modo crediamo conveniente mettere in evidenza una serie di punti che o per la loro entità, o per la connessione che presentano con gli argomenti che affronteremo in questo lavoro, meritano di essere segnalati:

a) In primo luogo vogliamo attirare l’attenzione sulla modificazione del regime di delega delle competenze (art. 13 LAP) in cui vengono stabilite due misure fondamentali, e cioè: la possibilità di delegare l’esercizio di una competenza a enti di diritto pubblico vincolate o dipendenti da un’Amministrazione matrice —per favorire la decentralizzazione funzionale—, e la soppressione della limitazione precedentemente stabilita riguardo alla delegazione della potestà sanzionatrice.

b) È anche stato oggetto di riforma il sistema di computo dei termini amministrativi (artt. 47 e ss. LAP). Riguardo a questa materia, la Legge 4/99 ha modificato radicalmente il panorama delineato dall’entrata in vigore della LAP. Da un lato è ritornata al regime tradizionale, secondo il quale si inizia a contare qualsiasi termine a partire dal giorno seguente alla notifica dell’atto (regola dies a quo non computatur in termino)[17]. Dall’altro, ha eliminato il riferimento al fatto che il computo debba essere realizzato «da data a data» e ha mantenuto una frase trascendentale, secondo la quale se nel mese di scadenza non vi fosse giorno equivalente a quello in cui comincia il computo, si intenderà che il termine scade l’ultimo giorno del mese (art. 48.2 in fine LAP). Come si può notare, la ratio di questa precisazione radica nel fatto ovvio che non tutti i mesi hanno lo stesso numero di giorni, l’aspetto più rilevante, però, è che il legislatore sembra disfarsi definitivamente del calcolo da data a data, nella misura in cui dà a intendere che i termini a mese si concludono, nel mese di scadenza, lo stesso giorno in cui erano cominciati e non il giorno precedente[18].

c) Seguendo questo breve percorso, dobbiamo mettere in risalto le novità nel regime delle notificazioni (artt. 58 e ss. LAP). Per quanto concerne questo ambito, la più notevole tra le novità introdotte dalla Legge 4/99 consiste nel fatto che, quando la notificazione di un atto deve avvenire presso il domicilio dell’interessato e questo non vi si trovasse, qualsiasi persona presente in quel domicilio potrà farsene carico. Se non vi fosse nessuno che possa ricevere la notifica, tale circostanza sarà annotata e si ritenterà la notifica, una sola volta ed in altro orario, nei tre giorni seguenti (art. 59.2 § 2º LAP). Se neanche in questa occasione risultasse possibile procedere alla notifica personale, essa avrà luogo tramite pubblicazione alternativa nell’albo del comune, nonché sulle gazzette ufficiali corrispondenti, come disposto dall’art. 59.4 e 5 LAP nella sua nuova redazione. Si trattava, del resto, di una disposizione necessaria per evitare le corruzioni finora comuni nella pratica delle notificazioni.

d) Risulta parimenti interessante l’innovativo regime delle misure cautelari nel procedimento amministrativo (art. 72 LAP), in cui la principale novità consiste nell’introduzione delle cosiddette “misure cautelari provvisorissime”, ossia quelle che possono essere adottate fin da prima dell’avvio del procedimento. Tali misure cautelari, già istituzionalizzate dalla LJ del 1998 in rapporto con l’inattività dell’Amministrazione e le sue azioni materiali costituenti “via di fatto” (art. 136.2), nell’ambito processuale erano già state riconosciute da parte della giurisprudenza prima del 1998[19].

e) Vogliamo infine mettere in risalto le modifiche operate nell’ambito della responsabilità patrimoniale delle Pubbliche Amministrazioni —in Spagna, la responsabilità extracontrattuale delle Pubbliche Amministrazioni gode di un trattamento personalizzato contenuto agli artt. da 139 a 146 LAP—. Ebbene, in questo campo, la Legge 4/99 ha nuovamente cercato di porre rimedio ad alcune delle critiche mosse dalla dottrina scientifica: ha introdotto una nuova regolazione ai problemi che suscita la responsabilità concorrente di varie Pubbliche Amministrazioni in uno stesso caso e ha configurato la acción de regreso (azione di rimborso) come un meccanismo che l’Amministrazione dovrà necessariamente attivare per ripetere l’indennizzo contro il concreto servitore pubblico che ha causato il danno[20]. D’altra parte il legislatore ha cercato di precisare —com’è indicato dal Preambolo della Legge 4/99— i casi di forza maggiore che, in quanto tali, esimono l’Amministrazione da ogni responsabilità[21].