IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

sezione civile, settore lavoro

in composizione monocratica in persona del giudice Eugenio Cetro pronuncia

SENTENZA

nella causa civile, col rito del lavoro, iscritta al N. 99/155 promossa da:

RONCONI Cinzia, nata il 14/10/1963 a San Leo, residente a Villa Verucchio, Via Sacco e Vanzetti n. 24, e VOCE Elisabetta Loredana, nata il 29/7/1966 a Loreto, residente a Rimini, Via Pontresina n. 12, rappresentate e difese dall’Avv.to Stefano Beltrami, presso il cui studio in Rimini, Piazza Tre Martiri n. 5, eleggono domicilio, in virtù di delega a margine del ricorso introduttivo

RICORRENTI

CONTRO

COMUNE DI RIMINI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv.to Wilma Marina Bernardi ed elettivamente domiciliato alla residenza comunale di Piazza Cavour n. 27, come da procura in calce alla memoria difensiva

CONVENUTO

E

BARTOLUCCI Eraldo, nato a Sassocorvaro il 13/09/1953, residente a Rimini, Via Lessona n. 14, C.F.: BRTRLD53P13I459V, e DELLA MARCHINA Daniele, nato a Rimini il 31/12/1959, ivi residente, Via Delle Rose n. 5, C.F.: DLLDNL59T31H294V, rappresentati e difesi, anche disgiuntamente, dagli Avv.ti Giorgio Fregni e Marco Ferri, elettivamente domiciliati presso quest’ultimo in Rimini, Via Sigismondo n. 69, in virtù di procura speciale in calce alla comparsa di costituzione e risposta

CONVENUTI

avente ad oggetto

Posta in decisione sulle seguenti conclusioni:

A) Il procuratore delle parti ricorrenti:

"Voglia l’Ill.mo Pretore (giudice del lavoro): accertare il diritto delle ricorrenti all’assunzione a tempo indeterminato presso il Comune di Rimini nel profilo professionale di Ispettore di P.M.; accertare l’illegittimità degli atti di nomina ed assunzione dei sigg.ri Bartolucci Eraldo e Della Marchina Daniele e degli atti ad essi presupposti e, per l’effetto, disapplicarli; dichiarare la costituzione ex lege del rapporto di lavoro delle ricorrenti, con decorrenza dalla data di assunzione in servizio dei sigg.ri Bartolucci Eraldo e Della Marchina Daniele, o, in subordine, dalla data di emanazione della sentenza e, per quanto possa occorrere, la correlativa estinzione ex lege del rapporto di lavoro di questi ultimi; condannare il Comune di Rimini a corrispondere, in virtù della sentenza costitutiva ex lege del rapporto di lavoro, e comunque a titolo risarcimentale, tutti gli stipendi e gli emolumenti arretrati inerenti al rapporto di impiego e non percepiti dalle ricorrenti, con decorrenza dalla data di assunzione in servizio dei sigg. Bartolucci Eraldo e Della Marchina Daniele, maggiorati di interessi legali e rivalutazione monetaria dalla data di maturazione del credito o, in subordine , di messa in mora, sino al saldo.

Con vittoria di spese e diritti ed onorari di giudizio. Salvis juribus, reiectis contrariis".

B) I procuratori delle parti convenute:

1) per il Comune di Rimini:

"in via pregiudiziale: voglia l’Ill.mo Tribunale adito dichiarare il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione;

nel merito: voglia rigettare ogni domanda attorea.

Vinte le spese.

2) per i sigg.ri Bartolucci Eraldo e Della Marchina Daniele:

"Voglia l’Ill.mo Sig. Pretore (giudice del lavoro):

pregiudizialmente, dichiarare inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione;

nel merito, salvo gravame, respingere le domande formulate nei confronti dei controinteressati, in quanto infondate in fatto e in diritto. Con vittoria di spese, competenze e onorari".

Con ricorso depositato il 10/02/1999, Ronconi Cinzia e Voce Elisabetta Loredana, utilmente collocate nella graduatoria finale (approvata con del. G.C. n. 904 dell’11/06/1996 - doc. n. 2) del concorso per la copertura di 13 posti di ispettore di polizia municipale - 7^ qualifica funzionale, indetto dal Comune di Rimini con bando del 23/06/1995, sulla premessa di violazioni procedurali (il bando di concorso - doc. 1 - prevedeva che, su tredici posti messi a concorso, cinque fossero riservati al personale di ruolo dell’Ente in possesso di determinati requisiti - concorrenti interni - e degli altri otto posti, quattro fossero riservati alle categorie protette di cui alla L. n. 482/1968; con l’approvazione della graduatoria, erano stati nominati e assunti dal Comune di Rimini i tredici vincitori, con fedele applicazione delle riserve previste dal bando; a seguito delle dimissioni dal servizio di quattro vincitori non inclusi tra i dipendenti interni riservisti, con determinazione dirigenziale n. 802 del 03/11/1998 era disposta l’assunzione di quattro nuove unità al posto dei dimissionari, con utilizzo della graduatoria ancora in vigore, in quanto efficace per tre anni per espressa disposizione del bando di concorso) lamentavano che il dirigente comunale, anziché assegnare i quattro posti secondo l’ordine di merito della graduatoria, riservava nuovamente due posti ai dipendenti interni, nonostante che i cinque posti riservati dal bando al personale di ruolo dell’Ente fossero già integralmente ricoperti.

In questo modo esse ricorrenti, collocate rispettivamente in 16.ma (Ronconi) e 19.ma (Voce) posizione della graduatoria ed aventi diritto all’assunzione per scorrimento secondo l’ordine di merito, erano state ingiustamente pretermesse a beneficio di Bartolucci Eraldo e Della Marchina Daniele (rispettivamente in 26.ma e 27.ma posizione), mentre i posti effettivamente riservati al personale già di ruolo dell’Ente lievitavano a sette, a fronte dei cinque previsto dal bando.

Le ricorrenti chiedevano pertanto che, previa disapplicazione degli atti amministrativi viziati di illegittimità, fosse accertato il loro diritto soggettivo all’assunzione a tempo indeterminato nel profilo professionale di ispettore di P.M., con pronuncia costitutiva del rapporto di lavoro ed estintiva di quello dei controinteressati Bartolucci e Della Marchina, oltre alla condanna del Comune di Rimini al risarcimento del danno pari agli stipendi ed emolumenti non percepiti.

Nelle memorie di costituzione i convenuti eccepivano l’improcedibilità della domanda, a norma dell’art. 69 D.Leg. 3 febbraio 1993, n. 29 per omesso esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione; il procuratore di Bartolucci e Della Marchina Daniele deduceva, inoltre, l'inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione.

Nel corso del giudizio, sospeso e ritualmente riassunto all’esito dell’esperimento risultato infruttuoso, con memoria 8/02/2000 il Comune di Rimini, eccepiva in via giurisdizionale il difetto di giurisdizione di questo giudice del lavoro, argomentando che, ai sensi dell’art. 68, comma 1°, Dlgs n. 29/1993 spettano ".....al giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni....", mentre, nella fattispecie, non risultava alcun rapporto lavorativo in essere fra le ricorrenti e la convenuta amministrazione, vertendo la controversia sulla utilizzazione della graduatoria scaturita dal concorso; era perciò configurabile una controversia in materia di procedura concorsuale, riservata dall’indicata norma alla giurisdizione amministrativa.

Nel merito, il Comune obiettava di aver proceduto in modo legittimo alla rideterminazione della riserva a favore degli interni, in forza dell’art. 5 DPR 268/1987, anche per i posti di ispettore di P.M. resisi vacanti, poiché come documentato dalle relazioni del dirigente (doc. 11 - 12 - 13) la vicenda andava esaminata alla luce del piano occupazionale per l’anno 1998 previsto dalla Legge finanziaria 449/97, nell’ambito quindi di prescrizioni normative vincolanti circa "la riduzione programmata delle spese di personale". Poiché, con l’adozione di tale piano (allegato alla deliberazione di G.C. n. 623 del 14/07/1998 doc. 8) era prevista nell’ambito della 7^ q.f., la copertura complessiva di 13 posti (di cui 4 posti di ispettore di P.M., resisi vacanti), la complessiva percentuale di riserva per gli interni nell’ambito delle medesima qualifica (in conformità al disposto dell’art 5, comma 10°, DPR 268/87), era stata rideterminata (13 x 35%= 4,55 arrotondato a 5) in funzione dell’effettivo risparmio di spesa circa le assunzioni del personale, in conformità alle prescrizioni della citata normativa.

La complessiva percentuale di riserva (5 posti) era stata poi riportata come da disposizione dirigenziale n. 215/98 (doc. 9), che aveva "riservato" due posti a dipendenti interni nell’utilizzo della graduatoria scaturita dal concorso per la copertura dei quattro posti resisi vacanti di ispettore di P.M.: da qui l’assunzione dei dipendenti interni con riserva Bartolucci e Della Marchina.

Il Comune evidenziava come la ripartizione delle riserve all’interno della qualifica funzionale fosse atto discrezionale dell'amministrazione che, nella fattispecie, aveva inteso "privilegiare" il personale già dipendente nei ruoli di P.M. in considerazione di quella professionalità, acquisibile in massima parte all’interno dell’Ente.

Per di più, poiché ai sensi dell’art. 5, comma 15°, DPR 268/87, ex adverso non menzionato, "...le graduatorie dei concorsi restano aperte per tre anni e possono essere utilizzate, nel rispetto delle percentuali di riserva dei posti prefissati nel presente decreto, per gli ulteriori posti di pari qualifica e profilo professionale che si dovessero rendere vacanti e disponibili successivamente all’indizione del concorso stesso..." la stessa normativa stabiliva l’obbligo giuridico del rispetto delle percentuali di riserva anche in occasione dello scorrimento della graduatoria.

La causa, istruita mediante la produzione di documenti, sulle conclusioni delle parti, in preambolo trascritte, discussa all’odierna udienza pubblica era decisa come da dispositivo letto in aula.

In rito, risulta di rilevanza pregiudiziale l’esame delle eccezioni di difetto di giurisdizione sollevate dai convenuti e, comunque, al di là della prospettazione delle parti, risulta necessaria la verifica d’ufficio della sussistenza o meno della giurisdizione del giudice del lavoro.

Si deve premettere che, a norma dell’art. 386 c.p.c., ai fini del riparto di giurisdizione, occorre tenere conto del cosiddetto "petitum sostanziale" (cfr. in tal senso tra le più recenti Cass. Sez. Un. 99/379, 99/324 e 97/9429) che si determina in base al contenuto della domanda e del titolo, in forza del quale questa viene proposta, per cui deve essere attribuita rilevanza non già alla formulazione soggettiva della domanda ed alla mera prospettazione compiutane dall’interessato, ma alla obiettiva situazione giuridica denunciata con la domanda stessa: su tale premessa l’indagine devoluta a questo giudice è di accertare se la posizione soggettiva prospettata abbia consistenza di diritto soggettivo o di interesse legittimo, trattandosi di questione concernente il criterio di discrimine del riparto tra giurisdizione ordinaria generale e giurisdizionale amministrativa di legittimità.

Nel caso in esame le ricorrenti, pur lamentando formalmente la lesione del preteso diritto soggettivo all’assunzione, contestano sostanzialmente, deducendone la illegittimità, gli atti amministrativi che, a seguito della utilizzazione della graduatoria nel periodo di quiescenza, attribuivano ad altri la qualità di vincitori, facendo in tal modo permanere il proprio status di concorrenti idonee ma non vincitrici (ciò è a dire, utilmente collocate in graduatoria).

E’ senz’altro esatto sostenere, con le ricorrenti, che la procedura dei concorsi ai pubblici impieghi si conclude con l’approvazione della graduatoria, ma ciò vale, ovviamente, soltanto per i vincitori (i quali, a seguito della scelta - con correlativo obbligo, di regola, per la pubblica amministrazione di stipulare il contratto di lavoro - acquistano una posizione di diritto soggettivo) ma non anche per gli idonei non vincitori, per i quali soltanto si pone questione per la utilizzazione ulteriore della graduatoria (che pertanto nei loro confronti non è chiusa).

Considerato poi la natura discrezionale delle determinazioni di riutilizzazione della graduatoria quiescente nel triennio (come si desume per tabulas dal comma 15 dell’art. 5 del D.P.R. 13 maggio 1987, n. 268 applicabile al caso di specie, nella parte in cui con l’espressione "...le graduatorie... possono essere utilizzate....", è attribuita all’Ente una mera facoltà, e non già un obbligo giuridico di attingere alla graduatoria, lasciando aperta la possibilità di opzioni differenziate) nonché di ripartizione delle riserve all’interno alla qualifica funzionale (in ragione degli obiettivi di riduzione di spese del personale fissati nel piano occupazionale) risulta chiaro che le ricorrenti, deducendo il vizio di illegittimità, per violazione di legge, della determinazione dirigenziale di ripartizione delle riserve, mero atto interno della procedura concorsuale, vengono, in sostanza, a contestare il mancato rispetto della normativa per la scelta del contraente e soltanto di riflesso la mancata nomina a vincitrici e, come soluzione finale, la mancata assunzione.

Si può sul punto stabilire come, analogamente a quanto avviene in tutte le altre ipotesi in cui la pubblica amministrazione debba seguire una particolare procedura ad evidenza pubblica per la scelta del soggetto con cui stipulare un contratto disciplinato dal diritto privato (sia esso ad esempio un contratto di appalto o un incarico di progettazione), le ricorrenti, al di là della richiesta di sentenza costitutiva (che di per sé presuppone l’accertamento di un diritto soggettivo) risultano titolari di meri interessi legittimi, e non già di diritti soggettivi.

Pertanto poiché l’oggetto della domanda giudiziale concerne la dedotta violazione delle regole della procedura concorsuale (sia pure finalizzata all’assunzione) che, come si è visto, configura soltanto la lesione di posizioni soggettive di interesse legittimo, ciò è sufficiente per affermare la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, trovando applicazione la disposizione secondo cui rimangono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo "....le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni..." (comma 4 dell’art. 68 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 così come modificato da ultimo dall’art. 29 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80).

Le ricorrenti, a sostegno della giurisdizione di questo giudice, adducono la diversa disposizione del comma 1 del citato art. 68, secondo cui spettano "...al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni... incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro" sostenendo che in tale formulazione non vi è traccia di una distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi.

Sul punto, per dimostrare come in realtà, con tale espressione il legislatore abbia inteso riferirsi chiaramente a quelle controversie nelle quali si è di fronte a posizioni giuridiche di diritto soggettivo, è sufficiente rilevare come la disposizione di cui al comma 2 dell’art. 68, riferita ai poteri del giudice del lavoro, nel menzionare espressamente la natura dei "diritti tutelati" ovvero del "diritto all’assunzione" (nelle sentenze di accertamento o costitutive), per l’esegesi sistematica determinata dalla combinata disposizione di cui ai commi 1 e 2, mantenga in vigore il tradizionale criterio di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario, giudice dei diritti soggettivi e giudice amministrativo (nella giurisdizione generale di legittimità conservata dal comma 4, prima parte), giudice degli interessi legittimi (fatta salva, ovviamente, la diversa sede della giurisdizione esclusiva per le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 2, commi 4 e 5, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi, di cui alla seconda parte del comma 4 citato).

Diverse sono le situazioni contemplate nel comma 4, prima parte (controversie concernenti le procedure concorsuali per l’assunzione) posto che al corretto svolgimento di tali procedure tutti i candidati sono titolari di situazioni giuridiche di interesse legittimo, e quelle di cui al comma 1 (controversie concernenti l’assunzione al lavoro) considerato che la lesione del diritto all’assunzione concerne i casi in cui l’amministrazione abbia l’obbligo giuridico di concludere il contratto di lavoro (quali, ad esempio, le controversie in materia di assunzioni obbligatorie, ovvero la pretesa al contratto del vincitore del concorso).

Con la c.d. privatizzazione del rapporto di pubblico impiego mantenuta ferma la generale giurisdizione amministrativa di legittimità e, soltanto per determinati rapporti, la giurisdizione esclusiva, sono state contestualmente devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai "rapporti di lavoro" alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, alle controversie cioè che, presupponendo definita la eventuale procedura concorsuale, hanno per oggetto un rapporto di lavoro già costituito ovvero un rapporto che le parti erano obbligate a costituire.

In definitiva, mentre la giurisdizione amministrativa (di legittimità e non esclusiva) comprende le controversie concernenti la fase del concorso, fino alla formazione della graduatoria ed alla proclamazione dei vincitori, in quanto vi è un interesse legittimo di ciascun partecipante al rispetto delle norme ed alla regolarità della procedura concorsuale, la giurisdizione del giudice del lavoro sorge nel momento successivo alla proclamazione dei vincitori, allorquando (una volta venuta meno la necessità dell’atto discrezionale di nomina) a fronte del diritto soggettivo all’assunzione vantato dal vincitore grava a carico dell’amministrazione l’obbligo giuridico della conclusione del contratto.

Pertanto in caso di controversia con la pubblica amministrazione, che nonostante la proclamazione dei vincitori ritardi o rifiuti l’assunzione, la giurisdizione si appartiene al giudice del lavoro anche se ancora non è stato costituito un rapporto di lavoro; in caso di controversia promossa da chi non risulti vincitore o sia stato escluso, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, non essendo sorto per l’ente un obbligo giuridico di assunzione.

L’assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene ora con contratto individuale di lavoro (art. 36 del decreto legislativo citato) e non più con l’atto (discrezionale) di nomina, mentre il principio della genesi contrattuale del rapporto di lavoro (prevista dall’art. 2) comporta, come corollario, che l’azione diretta all’assunzione sia finalizzata ad una sentenza che, muovendo dall’accertamento del diritto all’assunzione, abbia effetti costituitivi del rapporto di lavoro non concluso.

Per la novità e complessità delle questioni di diritto dibattute, ricorrono giusti motivi per la integrale compensazione delle spese di lite tra le ricorrenti ed il Comune convenuto.

Viceversa, per il generale principio della soccombenza, le spese di causa sopportate dai convenuti Bartolucci e Della Marchina, liquidate in dispositivo, cedono a carico delle ricorrenti, le quali non avevano alcuna necessità di trascinare in giudizio i pretesi controinteressati, posto che semmai l’interesse a neutralizzare gli effetti di una eventuale sentenza costitutiva del rapporto di lavoro non concluso avrebbe potuto suscitare l’interesse (art. 100 c.p.c.) del Comune alla loro chiamata in causa.

IL TRIBUNALE ORDINARIO DI RIMINI

in composizione monocratica in funzione di giudice del lavoro

visto l’art. 429 c.p.c.

pronunziando in via definitiva sulle domande proposte da RONCONI Cinzia e VOCE Elisabetta Loredana con ricorso depositato il giorno 10.02.1999, disattesa ogni altra istanza, eccezione o deduzione, così provvede, in contraddittorio con il COMUNE di Rimini, BARTOLUCCI Eraldo e DELLA MARCHINA Daniele:

Eugenio Cetro